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40/01 Verwaltungsverfahren;Norm
ASVG §42 Abs3;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Hofrat Dr. Koprivnikar und die Hofräte Dr. Mathis, Dr. Härtel, Dr. Knoll und Dr. Schmelz als Richter, im Beisein des Schriftführers, Bezirksrichters Dr. Angst, über die Beschwerde des FL in V gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom 3. September 1963, Zl. SV-168/4/63, betreffend Vorschreibung von Sozialversicherungsbeiträgen zu Recht erkannt:Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Hofrat Dr. Koprivnikar und die Hofräte Dr. Mathis, Dr. Härtel, Dr. Knoll und Dr. Schmelz als Richter, im Beisein des Schriftführers, Bezirksrichters Dr. Angst, über die Beschwerde des FL in römisch fünf gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom 3. September 1963, Zl. SV-168/4/63, betreffend Vorschreibung von Sozialversicherungsbeiträgen zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Begründung
Die Kärntner Gebietskrankenkasse für Arbeiter und Angestellte sprach mit dem Bescheid vom 31. Dezember 1962 aus, es sei anläßlich der am 25. April 1962 gemäß § 42 ASVG im Betrieb des (inzwischen verstorbenen) Beschwerdeführers - eines Friseurmeisters - in Villach, Hauptbahnhof, durchgeführten Beitragsprüfung festgestellt worden, daß der Betriebsinhaber nur die laut Kollektivvertrag vorgesehenen Bruttolöhne der Krankenkasse gemeldet habe, ohne die in diesem Gewerbe dem Personal üblicherweise gewährten Trinkgelder zu berücksichtigen. Es ergehe daher gemäß § 410 in Verbindung mit den §§ 357 und 409 des Gesetzes der Spruch dahin gehend, daß zum Bruttoverdienst der nachstehend angeführten Dienstnehmer - FE, EG, JL, GL geborene J, AW und WW - für die in Betracht kommenden näher bezeichneten Zeiträume in Hinblick darauf, daß der Dienstgeber die Meldung der von diesen Dienstnehmern erzielten Trinkgelderlöse unterlassen habe, die von Amts wegen angenommenen Trinkgelder in der Höhe von S 15,-- bzw. S 20,-- wöchentlich hinzuzuschlagen und die daraus resultierenden Differenzen an Beiträgen von der Lohnstufe IX auf die Lohnstufe X bzw. von der Lohnstufe VIII auf die Lohnstufe IX nachzuverrechnen seien; weiters, daß auf Grund dieser Maßnahme dem Dienstgeber Beiträge zur Sozialversicherung nebst Arbeiterkammerumlagen, Wohnbauförderungsbeiträgen und Wohnungsbeihilfenbeiträge im Gesamtbetrag von S 5.311,64 zur Zahlung vorgeschrieben würden; und schließlich, daß die Beiträge, sofern dies nicht schon geschehen sei, binnen acht Tagen der genannten Krankenkasse unter Hinweis aus den Bescheid zu überweisen oder daselbst einzuzahlen seien. Gegen diesen Bescheid brachte der Beschwerdeführer durch seinen bevollmächtigten Rechtsanwalt (Vollmacht vom 21. Jänner 1963) einen Einspruch ein. Er macht vor allem geltend, daß der Gesetzesbefehl nach § 49 Abs. 1 ASVG, wonach der Begriff "Entgelt" im Sinne des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes auch Leistungen umfasse, die der Dienstnehmer von einem Dritten erhalte, sich als unbestimmt und unbestimmbar erweise, und weiters, daß der Beschwerdeführer von seinen Dienstnehmern eine schriftliche Erklärung darüber verlangt habe, welches Trinkgeld sie erhielten, daß jedoch die Dienstnehmer auf den von ihm aufgelegten, der Krankenkasse übermittelten Formblättern erklärt hätten, ein Trinkgeld nicht vereinnahmt zu haben; da kein Anlaß bestehe, von diesen Erklärungen abzugehen und sie nicht für wahrzuhalten, beantrage er, die in Betracht kommenden Dienstnehmer "über das Beweisthema Trinkgeldempfang in der Zeit von 1959 bis 1961" zu vernehmen. Weiters fügte der Beschwerdeführer bei, daß eine Pauschalfestsetzung der Höhe der Trinkgelder nach Anhörung der beteiligten Dienstgeber und der öffentlich-rechtlichen Interessenvertretungen der Dienstnehmer nicht vorgenommen worden und auch eine Berechtigung zu einer Schätzung nach § 42 Abs. 3 ASVG - wie sie die Krankenkasse vorgenommen habe - im gegenständlichen Fall nicht gegeben sei, weil diesfalls die Voraussetzungen fehlten. Im Laufe des Einspruchsverfahrens vernahm der Magistrat Villach auf Grund eines diesbezüglichen Auftrages des Landeshauptmannes von Kärnten als Einspruchsbehörde EG, GL, JL und AW als Zeugen; zu diesen Zeugenaussagen und zu einer im Einspruchsverfahren erstatteten Äußerung der Krankenkasse nahm der Beschwerdeführer mit der Eingabe vom 31. Juli 1963 Stellung und ergänzte dieses Vorbringen in der mit ihm am 1. August 1963 beim Magistrat Villach aufgenommenen Niederschrift. Die belangte Behörde gab mit dem Bescheide vom 3. September 1963 dem Einspruch nicht Folge und bestätigte den eingangs angeführten Bescheid der Krankenkasse. In der Begründung des Bescheides führte sie aus, es gehe aus den niederschriftlichen Aussagen der Dienstnehmer AW, JL und des EG eindeutig hervor, daß im Betrieb des Beschwerdeführers die Annahme von Trinkgeldern üblich gewesen bzw. noch üblich sei; ferner sei der glaubwürdigen Aussage des EG zu entnehmen, daß die eidesstattlichen Erklärungen von den Dienstnehmern seinerzeit lediglich zur Vermeidung einer Beitragsleistung für den Trinkgelderlös abgegeben worden seien, und es habe überdies auch der Beschwerdeführer selbst in seiner beim Magistrat Villach am 1. August 1963 aufgenommenen Niederschrift zugegeben, daß seine Dienstnehmer Trinkgelder erhalten hätten bzw. noch erhielten und er lediglich von der Höhe der Trinkgelder nie Kenntnis erlangt habe. Die belangte Behörde setzte sich sodann mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers bezüglich der Unbestimmbarkeit der Regelung des § 49 Abs. 1 ASVG und weiters auch mit der Einspruchseinwendung, wonach die Krankenkasse zu einer Schätzung des Trinkgelderlöses gemäß § 42 Abs. 3 ASVG nicht berechtigt sei, auseinander. Zu dem letzten Einwand führte die belangte Behörde aus, daß nach der Auffassung der Einspruchsbehörde der Versicherungsträger nicht nur bei Fehlen der Unterlagen oder bei unvollständigen Unterlagen, sondern auch dann, wenn Unterlagen zwar vorhanden seien, die aber offensichtlich - wie im vorliegenden Falle - nicht den Tatsachen entsprechen könnten, berechtigt sei, die für das Versicherungsverhältnis maßgebenden Umstände auf Grund anderer Ermittlungen, wie im vorliegenden Fall durch Schätzung, festzustellen. Das Vorgehen der Krankenkasse im Sinne des § 42 Abs. 3 ASVG sei gerechtfertigt gewesen, weil es allgemein bekannt sei, daß seit jeher im Friseurgewerbe Trinkgelder gegeben würden, und die Krankenkasse daher mit Recht habe annehmen müssen, daß die zur Einsichtnahme vorgelegten eidesstattlichen Erklärungen der Dienstnehmer hinsichtlich des Trinkgelderlöses den tatsächlichen Verhältnissen widersprächen. Da die im Bescheid der Krankenkasse festgesetzten wöchentlichen Trinkgelderlöse ohnehin bedeutend niedriger als die tatsächlich erzielten Trinkgelderlöse seien - wie dies die Aussage des Dienstnehmers EG entnommen werden könne -, habe kein Anlaß für eine Änderung dieser Beitragsgrundlage bestanden.Die Kärntner Gebietskrankenkasse für Arbeiter und Angestellte sprach mit dem Bescheid vom 31. Dezember 1962 aus, es sei anläßlich der am 25. April 1962 gemäß Paragraph 42, ASVG im Betrieb des (inzwischen verstorbenen) Beschwerdeführers - eines Friseurmeisters - in Villach, Hauptbahnhof, durchgeführten Beitragsprüfung festgestellt worden, daß der Betriebsinhaber nur die laut Kollektivvertrag vorgesehenen Bruttolöhne der Krankenkasse gemeldet habe, ohne die in diesem Gewerbe dem Personal üblicherweise gewährten Trinkgelder zu berücksichtigen. Es ergehe daher gemäß Paragraph 410, in Verbindung mit den Paragraphen 357 und 409 des Gesetzes der Spruch dahin gehend, daß zum Bruttoverdienst der nachstehend angeführten Dienstnehmer - FE, EG, JL, GL geborene J, AW und WW - für die in Betracht kommenden näher bezeichneten Zeiträume in Hinblick darauf, daß der Dienstgeber die Meldung der von diesen Dienstnehmern erzielten Trinkgelderlöse unterlassen habe, die von Amts wegen angenommenen Trinkgelder in der Höhe von S 15,-- bzw. S 20,-- wöchentlich hinzuzuschlagen und die daraus resultierenden Differenzen an Beiträgen von der Lohnstufe römisch neun auf die Lohnstufe römisch zehn bzw. von der Lohnstufe römisch acht auf die Lohnstufe römisch neun nachzuverrechnen seien; weiters, daß auf Grund dieser Maßnahme dem Dienstgeber Beiträge zur Sozialversicherung nebst Arbeiterkammerumlagen, Wohnbauförderungsbeiträgen und Wohnungsbeihilfenbeiträge im Gesamtbetrag von S 5.311,64 zur Zahlung vorgeschrieben würden; und schließlich, daß die Beiträge, sofern dies nicht schon geschehen sei, binnen acht Tagen der genannten Krankenkasse unter Hinweis aus den Bescheid zu überweisen oder daselbst einzuzahlen seien. Gegen diesen Bescheid brachte der Beschwerdeführer durch seinen bevollmächtigten Rechtsanwalt (Vollmacht vom 21. Jänner 1963) einen Einspruch ein. Er macht vor allem geltend, daß der Gesetzesbefehl nach Paragraph 49, Absatz eins, ASVG, wonach der Begriff "Entgelt" im Sinne des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes auch Leistungen umfasse, die der Dienstnehmer von einem Dritten erhalte, sich als unbestimmt und unbestimmbar erweise, und weiters, daß der Beschwerdeführer von seinen Dienstnehmern eine schriftliche Erklärung darüber verlangt habe, welches Trinkgeld sie erhielten, daß jedoch die Dienstnehmer auf den von ihm aufgelegten, der Krankenkasse übermittelten Formblättern erklärt hätten, ein Trinkgeld nicht vereinnahmt zu haben; da kein Anlaß bestehe, von diesen Erklärungen abzugehen und sie nicht für wahrzuhalten, beantrage er, die in Betracht kommenden Dienstnehmer "über das Beweisthema Trinkgeldempfang in der Zeit von 1959 bis 1961" zu vernehmen. Weiters fügte der Beschwerdeführer bei, daß eine Pauschalfestsetzung der Höhe der Trinkgelder nach Anhörung der beteiligten Dienstgeber und der öffentlich-rechtlichen Interessenvertretungen der Dienstnehmer nicht vorgenommen worden und auch eine Berechtigung zu einer Schätzung nach Paragraph 42, Absatz 3, ASVG - wie sie die Krankenkasse vorgenommen habe - im gegenständlichen Fall nicht gegeben sei, weil diesfalls die Voraussetzungen fehlten. Im Laufe des Einspruchsverfahrens vernahm der Magistrat Villach auf Grund eines diesbezüglichen Auftrages des Landeshauptmannes von Kärnten als Einspruchsbehörde EG, GL, JL und AW als Zeugen; zu diesen Zeugenaussagen und zu einer im Einspruchsverfahren erstatteten Äußerung der Krankenkasse nahm der Beschwerdeführer mit der Eingabe vom 31. Juli 1963 Stellung und ergänzte dieses Vorbringen in der mit ihm am 1. August 1963 beim Magistrat Villach aufgenommenen Niederschrift. Die belangte Behörde gab mit dem Bescheide vom 3. September 1963 dem Einspruch nicht Folge und bestätigte den eingangs angeführten Bescheid der Krankenkasse. In der Begründung des Bescheides führte sie aus, es gehe aus den niederschriftlichen Aussagen der Dienstnehmer AW, JL und des EG eindeutig hervor, daß im Betrieb des Beschwerdeführers die Annahme von Trinkgeldern üblich gewesen bzw. noch üblich sei; ferner sei der glaubwürdigen Aussage des EG zu entnehmen, daß die eidesstattlichen Erklärungen von den Dienstnehmern seinerzeit lediglich zur Vermeidung einer Beitragsleistung für den Trinkgelderlös abgegeben worden seien, und es habe überdies auch der Beschwerdeführer selbst in seiner beim Magistrat Villach am 1. August 1963 aufgenommenen Niederschrift zugegeben, daß seine Dienstnehmer Trinkgelder erhalten hätten bzw. noch erhielten und er lediglich von der Höhe der Trinkgelder nie Kenntnis erlangt habe. Die belangte Behörde setzte sich sodann mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers bezüglich der Unbestimmbarkeit der Regelung des Paragraph 49, Absatz eins, ASVG und weiters auch mit der Einspruchseinwendung, wonach die Krankenkasse zu einer Schätzung des Trinkgelderlöses gemäß Paragraph 42, Absatz 3, ASVG nicht berechtigt sei, auseinander. Zu dem letzten Einwand führte die belangte Behörde aus, daß nach der Auffassung der Einspruchsbehörde der Versicherungsträger nicht nur bei Fehlen der Unterlagen oder bei unvollständigen Unterlagen, sondern auch dann, wenn Unterlagen zwar vorhanden seien, die aber offensichtlich - wie im vorliegenden Falle - nicht den Tatsachen entsprechen könnten, berechtigt sei, die für das Versicherungsverhältnis maßgebenden Umstände auf Grund anderer Ermittlungen, wie im vorliegenden Fall durch Schätzung, festzustellen. Das Vorgehen der Krankenkasse im Sinne des Paragraph 42, Absatz 3, ASVG sei gerechtfertigt gewesen, weil es allgemein bekannt sei, daß seit jeher im Friseurgewerbe Trinkgelder gegeben würden, und die Krankenkasse daher mit Recht habe annehmen müssen, daß die zur Einsichtnahme vorgelegten eidesstattlichen Erklärungen der Dienstnehmer hinsichtlich des Trinkgelderlöses den tatsächlichen Verhältnissen widersprächen. Da die im Bescheid der Krankenkasse festgesetzten wöchentlichen Trinkgelderlöse ohnehin bedeutend niedriger als die tatsächlich erzielten Trinkgelderlöse seien - wie dies die Aussage des Dienstnehmers EG entnommen werden könne -, habe kein Anlaß für eine Änderung dieser Beitragsgrundlage bestanden.
Gegen den bezeichneten Bescheid der belangten Behörde erhob der Beschwerdeführer die Verfassungsgerichtshofbeschwerde, die jedoch der Verfassungsgerichtshof mit dem Erkenntnisse vom 13. März 1964, Zl. B 289/63-14, mangels der Verletzung des Genannten in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht abwies; gleichzeitig trat er aber die Beschwerde zur Entscheidung darüber, ob der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid in einem sonstigen Recht verletzt worden ist, an den Verwaltungsgerichtshof ab. Dieser forderte den Beschwerdeführer auf, unter dem Gesichtspunkt der Bestimmungen des § 28 Abs. 1 Z. 4 und 5 VwGG 1952 eine Ergänzung der Beschwerde vorzunehmen; dieser Aufforderung ist der Genannte auch nachgekommen.Gegen den bezeichneten Bescheid der belangten Behörde erhob der Beschwerdeführer die Verfassungsgerichtshofbeschwerde, die jedoch der Verfassungsgerichtshof mit dem Erkenntnisse vom 13. März 1964, Zl. B 289/63-14, mangels der Verletzung des Genannten in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht abwies; gleichzeitig trat er aber die Beschwerde zur Entscheidung darüber, ob der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid in einem sonstigen Recht verletzt worden ist, an den Verwaltungsgerichtshof ab. Dieser forderte den Beschwerdeführer auf, unter dem Gesichtspunkt der Bestimmungen des Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer 4 und 5 VwGG 1952 eine Ergänzung der Beschwerde vorzunehmen; dieser Aufforderung ist der Genannte auch nachgekommen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
In der Beschwerde wird vorerst eine Verletzung des Grundsatzes des Parteiengehörs durch die belangte Behörde mit der Begründung geltend gemacht, daß die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens - hiebei waren offenbar die Zeugenaussagen des EG, der GL (Schwiegertochter des Beschwerdeführers), der JL und des AW ins Auge gefaßt - dem Beschwerdeführer selbst und nicht dessen mit Vollmacht gemäß § 10 AVG 1950 ausgewiesenen Rechtsanwalt zur Kenntnis gebracht worden seien. Der Beschwerdeführer verweist hiebei darauf, daß die Aussagen des Zeugen EG, auf die sich die belangte Behörde stütze, vor allem im Hinblick auf die negative Einstellung dieses Zeugen gegenüber dem Beschwerdeführer und im Hinblick auf seine schlechte Arbeit, welche die Annahme von Trinkgeldern in der angeführten Höhe unrichtig erscheinen lasse, unglaubwürdig sei, weiters auch darauf, daß sich GL hinsichtlich der maßgeblichen Frage, nämlich bezüglich der Höhe der eingenommenen Trinkgelder, gemäß § 49 Abs. 1 AVG 1950 der Zeugenaussage entschlagen und die Zeugin JL angegeben habe, nicht in der Lage zu sein, über das Ausmaß der Trinkgelder Angaben zu machen, und daß der Zeuge AW erklärt habe, daß man bei den Trinkgeldbezügen im Hinblick auf deren geringes Ausmaß eher von einem Almosen sprechen könne; im übrigen habe die belangte Behörde unterlassen, auch die Dienstnehmer FE und WW zu vernehmen. Diesem Vorbringen des Beschwerdeführers kommt insofern Berechtigung zu, als - wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 7. Februar 1958, Slg. N. F. Nr. 4557/A, auf Grund eines vom verstärkten Senat beschlossenen Rechtssatzes dargelegt hat - die Bestellung eines Vertreters einem Rechtsschutzbedürfnis einer Partei entspricht und demnach dieser Vertreter für die Wahrung der Parteiinteressen die Verantwortung trägt, woraus sich aber ergibt, daß die Übergehung des Vertreters gerade bei dem für das Rechtsschutzinteresse der Partei ausschlaggebenden Parteiengehörs als Verfahrensmangel gewertet werden muß; dieser Verfahrensmangel ist im gegenständlichen Fall im Sinne des § 42 Abs. 2 lit. c Z. 3 VwGG 1952 wesentlich, weil - wie aus dem Beschwerdevorbringen hervorgeht - seitens des bevollmächtigten Rechtsanwaltes im Verfahren Einwendungen erhoben worden wären, die der Beschwerdeführer selbst nicht vorgebracht hat, auf Grund deren aber der belangten Behörde im Hinblick auf die Bedeutung, welche die belangte Behörde den angeführten Zeugenaussagen, insbesondere jener des EG, beigelegt hat, zu einem anderen Bescheid hätte kommen können.In der Beschwerde wird vorerst eine Verletzung des Grundsatzes des Parteiengehörs durch die belangte Behörde mit der Begründung geltend gemacht, daß die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens - hiebei waren offenbar die Zeugenaussagen des EG, der GL (Schwiegertochter des Beschwerdeführers), der JL und des AW ins Auge gefaßt - dem Beschwerdeführer selbst und nicht dessen mit Vollmacht gemäß Paragraph 10, AVG 1950 ausgewiesenen Rechtsanwalt zur Kenntnis gebracht worden seien. Der Beschwerdeführer verweist hiebei darauf, daß die Aussagen des Zeugen EG, auf die sich die belangte Behörde stütze, vor allem im Hinblick auf die negative Einstellung dieses Zeugen gegenüber dem Beschwerdeführer und im Hinblick auf seine schlechte Arbeit, welche die Annahme von Trinkgeldern in der angeführten Höhe unrichtig erscheinen lasse, unglaubwürdig sei, weiters auch darauf, daß sich GL hinsichtlich der maßgeblichen Frage, nämlich bezüglich der Höhe der eingenommenen Trinkgelder, gemäß Paragraph 49, Absatz eins, AVG 1950 der Zeugenaussage entschlagen und die Zeugin JL angegeben habe, nicht in der Lage zu sein, über das Ausmaß der Trinkgelder Angaben zu machen, und daß der Zeuge AW erklärt habe, daß man bei den Trinkgeldbezügen im Hinblick auf deren geringes Ausmaß eher von einem Almosen sprechen könne; im übrigen habe die belangte Behörde unterlassen, auch die Dienstnehmer FE und WW zu vernehmen. Diesem Vorbringen des Beschwerdeführers kommt insofern Berechtigung zu, als - wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 7. Februar 1958, Slg. N. F. Nr. 4557/A, auf Grund eines vom verstärkten Senat beschlossenen Rechtssatzes dargelegt hat - die Bestellung eines Vertreters einem Rechtsschutzbedürfnis einer Partei entspricht und demnach dieser Vertreter für die Wahrung der Parteiinteressen die Verantwortung trägt, woraus sich aber ergibt, daß die Übergehung des Vertreters gerade bei dem für das Rechtsschutzinteresse der Partei ausschlaggebenden Parteiengehörs als Verfahrensmangel gewertet werden muß; dieser Verfahrensmangel ist im gegenständlichen Fall im Sinne des Paragraph 42, Absatz 2, Litera c, Ziffer 3, VwGG 1952 wesentlich, weil - wie aus dem Beschwerdevorbringen hervorgeht - seitens des bevollmächtigten Rechtsanwaltes im Verfahren Einwendungen erhoben worden wären, die der Beschwerdeführer selbst nicht vorgebracht hat, auf Grund deren aber der belangten Behörde im Hinblick auf die Bedeutung, welche die belangte Behörde den angeführten Zeugenaussagen, insbesondere jener des EG, beigelegt hat, zu einem anderen Bescheid hätte kommen können.
Der Beschwerdeführer macht eine weitere Rechtswidrigkeit in der Richtung geltend, daß die belangte Behörde unter Berufung auf § 42 Abs. 3 ASVG die Schätzung unter den Begriff "Ermittlungen" subsumiert habe, was aber mit den Bestimmungen der §§ 37 ff AVG 1950 nicht vereinbar erscheine. Zu diesem Vorbringen ist vorerst zu bemerken, daß nach § 46 AVG 1950 als Beweismittel alles in Betracht kommt, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes geeignet und nach der Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist und daß demnach schon unter diesem Gesichtspunkt der belangten Behörde nicht verwehrt sein konnte, bei der Erlassung ihres Bescheides, soweit es sich um die Frage der Höhe des von den Dienstnehmern des Beschwerdeführers bezogenen Trinkgeldes handelte, die Höhe der Trinkgeldbezüge gleichgelagerter oder ähnlicher Betriebe heranzuziehen, obwohl § 42 Abs. 3 ASVG nach seinem Wortlaut ein derartiges Vorgehen nur den Versicherungsträgern einräumt. Tatsächlich hatte auch schon die Krankenkasse unter Hinweis auf die letztgenannte Bestimmung in der Begründung ihres Bescheides zum Ausdruck gebracht, daß sie die Höhe der Trinkgelder in "vergleichsweiser Festsetzung" unter weitestgehender Berücksichtigung der lokalen Verhältnisse durch "Schätzung" festgestellt habe, sodaß offenbar auch die belangte Behörde unter "Schätzung" in dem gegebenen Zusammenhang nichts anderes verstanden wissen wollte, als daß sie bzw. die Krankenkasse für die Beurteilung, wie hoch die den Dienstnehmern des Beschwerdeführers zugekommenen Trinkgelder gewesen seien, die Höhe der Trinkgelder in ähnlichen Betrieben als maßgebend angesehen habe. Allerdings muß aber auch bei der Ermittlung der Höhe der Trinkgelder unter Heranziehung der Bestimmungen des § 42 Abs. 3 ASVG in der angeführten Art auf die übrigen Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens und auf die in diesem Zusammenhang gestellten Beweisanträge der betroffenen Partei Bedacht genommen und diese, insbesondere auch durch die Bekanntgabe der Namen jener Betriebe, die zum Vergleich herangezogen werden, in die Lage versetzt werden, zur Frage, ob bzw. inwieweit eine Gleichartigkeit der herangezogenen Betriebe tatsächlich festgestellt werden könne, Stellung zu nehmen. Da jedoch dem Beschwerdeführer bzw. dessen Vertreter eine solche Gelegenheit zur Stellungnahme nicht gegeben worden ist, liegt hier unter dem Gesichtspunkt der Bestimmungen der §§ 37 und 45 Abs. 3 AVG 1950 eine weitere bedeutungsvolle Außerachtlassung von Verfahrensvorschriften vor.Der Beschwerdeführer macht eine weitere Rechtswidrigkeit in der Richtung geltend, daß die belangte Behörde unter Berufung auf Paragraph 42, Absatz 3, ASVG die Schätzung unter den Begriff "Ermittlungen" subsumiert habe, was aber mit den Bestimmungen der Paragraphen 37, ff AVG 1950 nicht vereinbar erscheine. Zu diesem Vorbringen ist vorerst zu bemerken, daß nach Paragraph 46, AVG 1950 als Beweismittel alles in Betracht kommt, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes geeignet und nach der Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist und daß demnach schon unter diesem Gesichtspunkt der belangten Behörde nicht verwehrt sein konnte, bei der Erlassung ihres Bescheides, soweit es sich um die Frage der Höhe des von den Dienstnehmern des Beschwerdeführers bezogenen Trinkgeldes handelte, die Höhe der Trinkgeldbezüge gleichgelagerter oder ähnlicher Betriebe heranzuziehen, obwohl Paragraph 42, Absatz 3, ASVG nach seinem Wortlaut ein derartiges Vorgehen nur den Versicherungsträgern einräumt. Tatsächlich hatte auch schon die Krankenkasse unter Hinweis auf die letztgenannte Bestimmung in der Begründung ihres Bescheides zum Ausdruck gebracht, daß sie die Höhe der Trinkgelder in "vergleichsweiser Festsetzung" unter weitestgehender Berücksichtigung der lokalen Verhältnisse durch "Schätzung" festgestellt habe, sodaß offenbar auch die belangte Behörde unter "Schätzung" in dem gegebenen Zusammenhang nichts anderes verstanden wissen wollte, als daß sie bzw. die Krankenkasse für die Beurteilung, wie hoch die den Dienstnehmern des Beschwerdeführers zugekommenen Trinkgelder gewesen seien, die Höhe der Trinkgelder in ähnlichen Betrieben als maßgebend angesehen habe. Allerdings muß aber auch bei der Ermittlung der Höhe der Trinkgelder unter Heranziehung der Bestimmungen des Paragraph 42, Absatz 3, ASVG in der angeführten Art auf die übrigen Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens und auf die in diesem Zusammenhang gestellten Beweisanträge der betroffenen Partei Bedacht genommen und diese, insbesondere auch durch die Bekanntgabe der Namen jener Betriebe, die zum Vergleich herangezogen werden, in die Lage versetzt werden, zur Frage, ob bzw. inwieweit eine Gleichartigkeit der herangezogenen Betriebe tatsächlich festgestellt werden könne, Stellung zu nehmen. Da jedoch dem Beschwerdeführer bzw. dessen Vertreter eine solche Gelegenheit zur Stellungnahme nicht gegeben worden ist, liegt hier unter dem Gesichtspunkt der Bestimmungen der Paragraphen 37 und 45 Absatz 3, AVG 1950 eine weitere bedeutungsvolle Außerachtlassung von Verfahrensvorschriften vor.
Auf Grund der aufgezeigten Erwägungen ergibt sich sohin, daß sich die belangte Behörde in mehrfacher Richtung einer Verletzung von Verfahrensvorschriften im Sinne des § 42 Abs. 2 lit. c Z. 3 VwGG 1952 schuldig gemacht hat. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß der bezeichneten Gesetzesstelle aufzuheben, wobei gemäß § 39 Abs. 2 lit. c VwGG 1952 von einer Verhandlung ungeachtet des diesbezüglichen Antrages des Beschwerdeführers Abstand genommen werden konnte.Auf Grund der aufgezeigten Erwägungen ergibt sich sohin, daß sich die belangte Behörde in mehrfacher Richtung einer Verletzung von Verfahrensvorschriften im Sinne des Paragraph 42, Absatz 2, Litera c, Ziffer 3, VwGG 1952 schuldig gemacht hat. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß der bezeichneten Gesetzesstelle aufzuheben, wobei gemäß Paragraph 39, Absatz 2, Litera c, VwGG 1952 von einer Verhandlung ungeachtet des diesbezüglichen Antrages des Beschwerdeführers Abstand genommen werden konnte.
Wien, am 15. Dezember 1964
Schlagworte
Parteiengehör Parteiengehör ParteienvertreterEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:VWGH:1964:1964000904.X00Im RIS seit
29.08.2001Zuletzt aktualisiert am
13.06.2014
