TE Vwgh Erkenntnis 1987/2/24 84/05/0072

1. B-VG Art. 2 heute
2. B-VG Art. 2 gültig ab 01.01.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 2/2008
3. B-VG Art. 2 gültig von 19.12.1945 bis 31.12.2007 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
4. B-VG Art. 2 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934

1. StGG Art. 7 heute
2. StGG Art. 7 gültig ab 23.12.1867

1. VStG § 19 heute
2. VStG § 19 gültig ab 01.07.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VStG § 19 gültig von 01.01.2012 bis 30.06.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011
4. VStG § 19 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.2011

1. VStG § 5 heute
2. VStG § 5 gültig ab 01.01.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 57/2018
3. VStG § 5 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.2018

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Straßmann und die Hofräte Dr. Würth und Dr. Degischer als Richter, im Beisein des Schriftführers Landesregierungsrat Dr. Müllner, über die Beschwerde des KM in D, vertreten durch Dr. Hans Dallinger, Rechtsanwalt in Ried im Innkreis, Rainerstraße 6, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 27. Februar 1984, Zl. BauR-455/1-1984 See/Ja, betreffend eine Verwaltungsübertretung nach der Oberösterreichischen Bauordnung, nach durchgeführter Verhandlung, und zwar nach Anhörung des Vortrages des Berichters sowie der Ausführungen des Vertreters der Beschwerde, Rechtsanwalt Dr. Hans Dallinger, und des Vertreters der belangten Behörde, Landesregierungsrat Dr. GS, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird hinsichtlich der Strafhöhe und der damit zusammenhängenden Kosten des Strafverfahrens wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Im übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Das Land Oberösterreich hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 21.240,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Bereits mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 23. Juli 1982 - insofern bestätigt mit Berufungsbescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 8. September 1982 - war über den Beschwerdeführer eine Verwaltungsstrafe von S 25.000,-- verhängt worden, weil er als Bauherr ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne rechtskräftige Baubewilligung begonnen und bis zum 30. Mai 1982 teilweise ausgeführt habe, nämlich ein ziegelgemauertes Objekt (Schweinestall oder dgl.) in einem Ausmaß von zirka 7,40 m x 29,00 m (§ 68 Abs. 1 lit. b der Oberösterreichischen Bauordnung).Bereits mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 23. Juli 1982 - insofern bestätigt mit Berufungsbescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 8. September 1982 - war über den Beschwerdeführer eine Verwaltungsstrafe von S 25.000,-- verhängt worden, weil er als Bauherr ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne rechtskräftige Baubewilligung begonnen und bis zum 30. Mai 1982 teilweise ausgeführt habe, nämlich ein ziegelgemauertes Objekt (Schweinestall oder dgl.) in einem Ausmaß von zirka 7,40 m x 29,00 m (Paragraph 68, Absatz eins, Litera b, der Oberösterreichischen Bauordnung).

Am 2. September 1983 wurde der Beschwerdeführer neuerlich wegen Verdachtes der Übertretung der Oberösterreichischen Bauordnung angezeigt, weil er in dem genannten Stallgebäude nach Fertigstellung 70 bis 80 Jungschweine eingestellt habe, ohne die hiezu erforderliche Baubewilligung zu besitzen. Der Beschwerdeführer habe angegeben, daß er bereits vor einem Jahr bei der Gemeinde um die nachträgliche Baubewilligung angesucht habe, auch Bauverhandlungen stattgefunden hätten, er aber auf einen Bescheid der Gemeinde warte. Die Schweine habe er nach unmittelbarem Ende der Bauarbeiten eingestellt, da er sonst keinen Platz für die Schweine gehabt hätte. Der Beschwerdeführer besitze einen Landwirtschaftsbetrieb mit zirka 35 ha Grund in Ehegemeinschaft, habe laut Einheitswert ein jährliches Einkommen von S 450.000,--, für seine Gattin und sechs Kinder im Alter von 19 bis 25 Jahren zu sorgen. Drei Kinder leisteten noch ihr Studium, ein Sohn sei als zukünftiger Hausbesitzer in der elterlichen Landwirtschaft beschäftigt.

Im Beschuldigten-Ladungsbescheid vom 29. September 1983 wurde dem Beschwerdeführer bereits vorgeworfen, das Schweinestallgebäude seit der Fertigstellung zu benützen, ohne die hiefür erforderliche Benützungsbewilligung zu besitzen, und damit eine Verwaltungsübertretung nach § 68 Abs. 1 lit. g der Oberösterreichischen Bauordnung begangen zu haben. Bei der Vernehmung im Verwaltungsstrafverfahren am 7. Oktober 1983 gab der Beschwerdeführer zu, weder eine rechtskräftige Baubewilligung noch eine Benützungsbewilligung für das Stallgebäude zu haben. Bei den inzwischen stattgefundenen Bauverhandlungen sei ihm nie gesagt worden, daß er den Schweinestall nicht benützen dürfe. In seiner Gemeinde sei es nicht üblich, auf eine Baubzw. Benützungsbewilligung zu warten, soweit nicht Gefahr im Verzug bestehe. Darunter verstehe er vorwiegend Einwände der Nachbarn und des Amtssachverständigen oder, soweit eine Gefahr für Mensch oder Tier bestehe. Er sei bereit, wenn ihm die Baubehörde den Auftrag gebe, den Schweinestall nicht zu benützen und diesen zu räumen. Nach einer Vernehmung des Bürgermeisters über die "Übung" der Gemeinde gab der Beschwerdeführer als Beschuldigter neuerlich an, daß es in der Gemeinde seit Jahren üblich sei, bereits vor der rechtskräftigen Erteilung der Benützungsbewilligung die Gebäude, soweit es sich um kleinere Bauvorhaben handle, zu benützen. Seiner Ansicht nach handle es sich bei seinem Schweinestall, der in Leichtbauweise ausgeführt sei, um ein kleineres Bauwerk. Im übrigen sei er der Ansicht, daß bei Bauverhandlungen, wenn weder ein Sachverständiger noch ein Nachbar noch die Baubehörde selbst Einwände erhöben, dies als Zustimmung für eine eventuelle Benützung bis zur Benützungsbewilligung gewertet werden könne. Bei der Niederschrift vom 18. November 1983 finden sich noch folgende gestrichene Ausführungen:Im Beschuldigten-Ladungsbescheid vom 29. September 1983 wurde dem Beschwerdeführer bereits vorgeworfen, das Schweinestallgebäude seit der Fertigstellung zu benützen, ohne die hiefür erforderliche Benützungsbewilligung zu besitzen, und damit eine Verwaltungsübertretung nach Paragraph 68, Absatz eins, Litera g, der Oberösterreichischen Bauordnung begangen zu haben. Bei der Vernehmung im Verwaltungsstrafverfahren am 7. Oktober 1983 gab der Beschwerdeführer zu, weder eine rechtskräftige Baubewilligung noch eine Benützungsbewilligung für das Stallgebäude zu haben. Bei den inzwischen stattgefundenen Bauverhandlungen sei ihm nie gesagt worden, daß er den Schweinestall nicht benützen dürfe. In seiner Gemeinde sei es nicht üblich, auf eine Baubzw. Benützungsbewilligung zu warten, soweit nicht Gefahr im Verzug bestehe. Darunter verstehe er vorwiegend Einwände der Nachbarn und des Amtssachverständigen oder, soweit eine Gefahr für Mensch oder Tier bestehe. Er sei bereit, wenn ihm die Baubehörde den Auftrag gebe, den Schweinestall nicht zu benützen und diesen zu räumen. Nach einer Vernehmung des Bürgermeisters über die "Übung" der Gemeinde gab der Beschwerdeführer als Beschuldigter neuerlich an, daß es in der Gemeinde seit Jahren üblich sei, bereits vor der rechtskräftigen Erteilung der Benützungsbewilligung die Gebäude, soweit es sich um kleinere Bauvorhaben handle, zu benützen. Seiner Ansicht nach handle es sich bei seinem Schweinestall, der in Leichtbauweise ausgeführt sei, um ein kleineres Bauwerk. Im übrigen sei er der Ansicht, daß bei Bauverhandlungen, wenn weder ein Sachverständiger noch ein Nachbar noch die Baubehörde selbst Einwände erhöben, dies als Zustimmung für eine eventuelle Benützung bis zur Benützungsbewilligung gewertet werden könne. Bei der Niederschrift vom 18. November 1983 finden sich noch folgende gestrichene Ausführungen:

"Im Gegensatz zu den Ausführungen des Herrn Bürgermeisters T gebe ich an, daß es bislang nicht richtig war, daß ohne Erteilung einer Baubewilligung nichts gebaut werden durfte.

Meiner Meinung nach ist es schlecht, wenn sowohl die Baubehörde Nr. 1 als auch die Baubehörde zweiter Instanz lediglich dem Buchstaben des Gesetzes dient, sondern es soll in erster Linie das Wohl des Gemeindebürgers im Vordergrund stehen. Ich irre mich dahingehend ...".

Weiters findet sich dort ein Aktenvermerk des Leiters der Amtshandlung, wonach er während der Vernehmung ein Telefongespräch zu führen hatte, der Beschwerdeführer in dieser Zeit das Geschriebene durchgelesen, unbegründet die letzten beiden Absätze gestrichen und sich ohne weitere Wortmeldung entfernt habe. Nach mehrfachen weiteren Vernehmungen, bei denen der Beschwerdeführer zuletzt vorbrachte, daß der Schweinestall noch nicht fertiggestellt sei, weil noch die im Bescheid anläßlich der Bauverhandlung vorgeschriebenen Auflagen fehlten, erging schließlich die Aufforderung zur Rechtfertigung als Beschuldigter, den mehrfach genannten Schweinestall seit 28. Oktober 1983 ohne rechtskräftige Benützungsbewilligung zu benützen, worauf der Beschwerdeführer antwortete, zu der bereits abgegebenen Rechtfertigung nichts mehr hinzuzufügen zu haben.

Mit Straferkenntnis vom 13. Jänner 1984 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, den auf dem Grundstück Nr. 1013 der KG X errichteten Schweinestall im Ausmaß von 29,95 m x 8,43 m seit 28. Oktober 1983 zu benützen, ohne eine rechtskräftige Benützungsbewilligung zu besitzen, und dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 68 Abs. 1 lit. g der Oberösterreichischen Bauordnung begangen zu haben. Gemäß § 68 Abs. 2 der Oberösterreichischen Bauordnung wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von S 40.000,-- verhängt. Begründend führte die Behörde aus, daß der Beschwerdeführer nunmehr zwar eine rechtskräftige Baubewilligung, jedoch keine Benützungsbewilligung für den Schweinestall habe. Bei der Bemessung der Strafe sei als mildernd nichts und als erschwerend die Tatsache bewertet worden, daß der Beschwerdeführer bereits 1982 rechtskräftig wegen einer Übertretung nach der Oberösterreichischen Bauordnung betreffend diesen Schweinestall bestraft worden sei. Weiters sei als erschwerend anzulasten, daß er allem Anschein nach nicht gewillt sei, die Vorschriften der Oberösterreichischen Bauordnung einzuhalten, wozu gerade er als Gemeinderatsmitglied verpflichtet sei. Da der Beschwerdeführer einen Landwirtschaftsbetrieb mit zirka 35 ha Grund besitze und der Einheitswert S 450.000,-- betrage, seien Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse entsprechend berücksichtigt worden.Mit Straferkenntnis vom 13. Jänner 1984 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, den auf dem Grundstück Nr. 1013 der KG römisch zehn errichteten Schweinestall im Ausmaß von 29,95 m x 8,43 m seit 28. Oktober 1983 zu benützen, ohne eine rechtskräftige Benützungsbewilligung zu besitzen, und dadurch eine Verwaltungsübertretung nach Paragraph 68, Absatz eins, Litera g, der Oberösterreichischen Bauordnung begangen zu haben. Gemäß Paragraph 68, Absatz 2, der Oberösterreichischen Bauordnung wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von S 40.000,-- verhängt. Begründend führte die Behörde aus, daß der Beschwerdeführer nunmehr zwar eine rechtskräftige Baubewilligung, jedoch keine Benützungsbewilligung für den Schweinestall habe. Bei der Bemessung der Strafe sei als mildernd nichts und als erschwerend die Tatsache bewertet worden, daß der Beschwerdeführer bereits 1982 rechtskräftig wegen einer Übertretung nach der Oberösterreichischen Bauordnung betreffend diesen Schweinestall bestraft worden sei. Weiters sei als erschwerend anzulasten, daß er allem Anschein nach nicht gewillt sei, die Vorschriften der Oberösterreichischen Bauordnung einzuhalten, wozu gerade er als Gemeinderatsmitglied verpflichtet sei. Da der Beschwerdeführer einen Landwirtschaftsbetrieb mit zirka 35 ha Grund besitze und der Einheitswert S 450.000,-- betrage, seien Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse entsprechend berücksichtigt worden.

In der Berufung wies der Beschwerdeführer vor allem auf die Vorteile durch die Errichtung und Benützung des Schweinestalles gegenüber der vorhergehenden Umweltsituation hin.

In einer Ergänzung der Berufung wies er vor allem darauf hin, daß ihm die Baubehörde nie verboten habe, den Stall zu benützen, und er auch nicht auf die rechtswidrige Benützung aufmerksam gemacht worden sei. In D weiche die Verwaltungspraxis vom Wortlaut des Gesetzes, was die Benützungsbewilligung gemäß § 57 der Oberösterreichischen Bauordnung betreffe, ab. Aus eigener Handhabung als Bürgermeister in den Jahren 1961 bis 1967 und als langjähriges Gemeinderatsmitglied wisse er aus eigener Erfahrung, daß in D bei Bauten, die mit seinem Bauwerk vergleichbar seien, in der Regel keine ausdrückliche Benützungsbewilligung erteilt würde. Es sei auch üblich, daß in den Fällen, in denen ein Benützungsbewilligungsbescheid erlassen werde, die Bauwerke häufig lange vor Erlassung des Bescheides benützt würden. Es entspreche dies auch keiner Gesetzesverletzung, sondern einer sehr vernünftigen Handhabung des Gesetzes, weil die Gemeindebehörden schon immer erkannt hätten, daß es nicht sinnvoll sei, ein Gesetz in allen Einzelheiten buchstabengetreu anzuwenden, sondern je nachdem, wie sehr öffentliche oder nachbarliche oder sonstige Interessen betroffen seien, und der Maßstab in der Anwendung des Gesetzes verschieden anzulegen sei. Die erkennende Behörde hätte den abweichenden Verwaltungsbrauch in D eingehend erheben müssen; daß dies nicht geschehen sei, stelle einen groben Verfahrensmangel dar. Auch bei grundsätzlicher Annahme der Strafbarkeit sei die Strafe nicht schuldangemessen und überhöht. Daß er wegen des Schweinestalles bereits bestraft worden sei, sei für ihn ein Milderungs- und kein Erschwerungsgrund.In einer Ergänzung der Berufung wies er vor allem darauf hin, daß ihm die Baubehörde nie verboten habe, den Stall zu benützen, und er auch nicht auf die rechtswidrige Benützung aufmerksam gemacht worden sei. In D weiche die Verwaltungspraxis vom Wortlaut des Gesetzes, was die Benützungsbewilligung gemäß Paragraph 57, der Oberösterreichischen Bauordnung betreffe, ab. Aus eigener Handhabung als Bürgermeister in den Jahren 1961 bis 1967 und als langjähriges Gemeinderatsmitglied wisse er aus eigener Erfahrung, daß in D bei Bauten, die mit seinem Bauwerk vergleichbar seien, in der Regel keine ausdrückliche Benützungsbewilligung erteilt würde. Es sei auch üblich, daß in den Fällen, in denen ein Benützungsbewilligungsbescheid erlassen werde, die Bauwerke häufig lange vor Erlassung des Bescheides benützt würden. Es entspreche dies auch keiner Gesetzesverletzung, sondern einer sehr vernünftigen Handhabung des Gesetzes, weil die Gemeindebehörden schon immer erkannt hätten, daß es nicht sinnvoll sei, ein Gesetz in allen Einzelheiten buchstabengetreu anzuwenden, sondern je nachdem, wie sehr öffentliche oder nachbarliche oder sonstige Interessen betroffen seien, und der Maßstab in der Anwendung des Gesetzes verschieden anzulegen sei. Die erkennende Behörde hätte den abweichenden Verwaltungsbrauch in D eingehend erheben müssen; daß dies nicht geschehen sei, stelle einen groben Verfahrensmangel dar. Auch bei grundsätzlicher Annahme der Strafbarkeit sei die Strafe nicht schuldangemessen und überhöht. Daß er wegen des Schweinestalles bereits bestraft worden sei, sei für ihn ein Milderungs- und kein Erschwerungsgrund.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung keine Folge gegeben und das Straferkenntnis bestätigt. Begründend führte die Behörde aus, es sei unbestritten, daß der Beschwerdeführer den mehrfach genannten Schweinestall ohne rechtskräftige Benützungsbewilligung benütze. Zur Rechtfertigung des Beschwerdeführers, daß er im Zuge zweier Bauverhandlungen auf sein allenfalls rechtswidriges Verhalten nicht aufmerksam gemacht worden sei und es in der Gemeinde durchaus üblich sei, daß für einen Bau, wie ihn der gegenständliche Schweinestall darstelle, gar keine Benützungsbewilligung erteilt werde, sei zu bemerken, daß jedenfalls nach der Oberösterreichischen Bauordnung, die dem Beschwerdeführer als ehemaligem Bürgermeister wohl vornehmlich hätte bekannt sein müssen, der Bauherr die Beendigung der Bauausführung einer bewilligungspflichtigen baulichen Anlage, jedenfalls bei Neu-, Zu- und Umbauten von Gebäuden, der Baubehörde anzuzeigen habe und er unter Mißachtung der Bestimmung des § 68 Abs. 1 lit. g dieser Bauordnung den angeführten Verwaltungsstraftatbestand setze. Der Behauptung, daß in der Gemeinde des Beschwerdeführers eine Verwaltungspraxis in der Art vorliege, für "kleinere" Bauten in der Regel keine Benützungsbewilligung zu fordern, sei von der Baubehörde entschieden widersprochen worden und stünde in krassem Gegensatz zum gesetzlichen Auftrag. Die Berufung darauf könnte daher, abgesehen davon, daß sich niemand auf eine Gleichheit im Unrecht berufen könne, schon deswegen keine Wirkung zeitigen. Weiters bleibe auch festzustellen, daß die Einwände über die Vorteilhaftigkeit des Bauvorhabens sowie über die durch das Bauvorhaben allfällig erreichte Beseitigung einer Gefahrenquelle in keinen Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren zu bringen seien. Zur Frage der Schuldangemessenheit des Strafausmaßes werde festgestellt, daß dieses insofern berechtigt erscheine, als der Beschwerdeführer durch die vorzeitige Benützung des Schweinestalles wesentliche finanzielle Vorteile - die verhängte Geldstrafe könnte nach Meinung der Berufungsbehörde durchaus mit dem erlangten Gewinn in Einklang stehen -, schaffen habe können und es anderseits nicht angehe, daß aus einem gesetzwidrigen Verhalten auch noch Vorteile gezogen würden. Die belangte Behörde erblicke daher im Gegensatz zum Beschwerdeführer im bereits seinerzeit erteilten Straferkenntnis aus dem Jahre 1982 einen Erschwerungsgrund, weil darin klar zum Ausdruck komme, daß der Beschwerdeführer den gegenständlichen Bau bereits bewilligungslos errichtet hätte. Dies gehe im übrigen auch schon daraus hervor, daß der Beschwerdeführer in diesem Bau anläßlich der Bauverhandlung über das Bauprojekt eine Schweinehaltung betrieben habe. Zugleich sei damit aber auch dargelegt, daß der Beschwerdeführer sehr wohl nicht gewillt sei, baurechtliche Bestimmungen zu beachten. Nach § 19 VStG 1950 sei Grundlage für die Bemessung der Strafe unter anderem auch die Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung diene. Gemessen an der Höchststrafe (S 300.000,--) und dem durch das gesetzwidrige Verhalten erlangten Vorteil erscheine der belangten Behörde die Strafhöhe unter Einbeziehung general- und spezialpräventiver Erwägungen durchaus angemessen. Die Einkommens- , Vermögens- und Familienverhältnisse seien entsprechend berücksichtigt worden.Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung keine Folge gegeben und das Straferkenntnis bestätigt. Begründend führte die Behörde aus, es sei unbestritten, daß der Beschwerdeführer den mehrfach genannten Schweinestall ohne rechtskräftige Benützungsbewilligung benütze. Zur Rechtfertigung des Beschwerdeführers, daß er im Zuge zweier Bauverhandlungen auf sein allenfalls rechtswidriges Verhalten nicht aufmerksam gemacht worden sei und es in der Gemeinde durchaus üblich sei, daß für einen Bau, wie ihn der gegenständliche Schweinestall darstelle, gar keine Benützungsbewilligung erteilt werde, sei zu bemerken, daß jedenfalls nach der Oberösterreichischen Bauordnung, die dem Beschwerdeführer als ehemaligem Bürgermeister wohl vornehmlich hätte bekannt sein müssen, der Bauherr die Beendigung der Bauausführung einer bewilligungspflichtigen baulichen Anlage, jedenfalls bei Neu-, Zu- und Umbauten von Gebäuden, der Baubehörde anzuzeigen habe und er unter Mißachtung der Bestimmung des Paragraph 68, Absatz eins, Litera g, dieser Bauordnung den angeführten Verwaltungsstraftatbestand setze. Der Behauptung, daß in der Gemeinde des Beschwerdeführers eine Verwaltungspraxis in der Art vorliege, für "kleinere" Bauten in der Regel keine Benützungsbewilligung zu fordern, sei von der Baubehörde entschieden widersprochen worden und stünde in krassem Gegensatz zum gesetzlichen Auftrag. Die Berufung darauf könnte daher, abgesehen davon, daß sich niemand auf eine Gleichheit im Unrecht berufen könne, schon deswegen keine Wirkung zeitigen. Weiters bleibe auch festzustellen, daß die Einwände über die Vorteilhaftigkeit des Bauvorhabens sowie über die durch das Bauvorhaben allfällig erreichte Beseitigung einer Gefahrenquelle in keinen Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren zu bringen seien. Zur Frage der Schuldangemessenheit des Strafausmaßes werde festgestellt, daß dieses insofern berechtigt erscheine, als der Beschwerdeführer durch die vorzeitige Benützung des Schweinestalles wesentliche finanzielle Vorteile - die verhängte Geldstrafe könnte nach Meinung der Berufungsbehörde durchaus mit dem erlangten Gewinn in Einklang stehen -, schaffen habe können und es anderseits nicht angehe, daß aus einem gesetzwidrigen Verhalten auch noch Vorteile gezogen würden. Die belangte Behörde erblicke daher im Gegensatz zum Beschwerdeführer im bereits seinerzeit erteilten Straferkenntnis aus dem Jahre 1982 einen Erschwerungsgrund, weil darin klar zum Ausdruck komme, daß der Beschwerdeführer den gegenständlichen Bau bereits bewilligungslos errichtet hätte. Dies gehe im übrigen auch schon daraus hervor, daß der Beschwerdeführer in diesem Bau anläßlich der Bauverhandlung über das Bauprojekt eine Schweinehaltung betrieben habe. Zugleich sei damit aber auch dargelegt, daß der Beschwerdeführer sehr wohl nicht gewillt sei, baurechtliche Bestimmungen zu beachten. Nach Paragraph 19, VStG 1950 sei Grundlage für die Bemessung der Strafe unter anderem auch die Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung diene. Gemessen an der Höchststrafe (S 300.000,--) und dem durch das gesetzwidrige Verhalten erlangten Vorteil erscheine der belangten Behörde die Strafhöhe unter Einbeziehung general- und spezialpräventiver Erwägungen durchaus angemessen. Die Einkommens- , Vermögens- und Familienverhältnisse seien entsprechend berücksichtigt worden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit des Inhaltes. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht verletzt, entgegen den Bestimmungen des § 68 der Oberösterreichischen Bauordnung nicht bestraft zu werden, sowie in seinem Recht auf fehlerfreie Handhabung des bei der Festlegung der Strafe auszuübenden Ermessens gemäß § 19 VStG.Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit des Inhaltes. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht verletzt, entgegen den Bestimmungen des Paragraph 68, der Oberösterreichischen Bauordnung nicht bestraft zu werden, sowie in seinem Recht auf fehlerfreie Handhabung des bei der Festlegung der Strafe auszuübenden Ermessens gemäß Paragraph 19, VStG.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Durchführung der vom Beschwerdeführer beantragten mündlichen Verhandlung hierüber erwogen:

Gemäß § 57 Abs. 2 der Oberösterreichischen Bauordnung (BO) hat der Bauherr bei Neubauten von Gebäuden, wie dies hier zutrifft, um die Erteilung der Benützungsbewilligung bei der Baubehörde anzusuchen. Gemäß Abs. 7 dieser Bestimmung dürfen bauliche Anlagen, für die eine Benützungsbewilligung erforderlich ist, vor rechtskräftiger Erteilung der Benützungsbewilligung nicht benützt werden.Gemäß Paragraph 57, Absatz 2, der Oberösterreichischen Bauordnung (BO) hat der Bauherr bei Neubauten von Gebäuden, wie dies hier zutrifft, um die Erteilung der Benützungsbewilligung bei der Baubehörde anzusuchen. Gemäß Absatz 7, dieser Bestimmung dürfen bauliche Anlagen, für die eine Benützungsbewilligung erforderlich ist, vor rechtskräftiger Erteilung der Benützungsbewilligung nicht benützt werden.

Gemäß § 68 Abs. 1 lit. g BO begeht eine Verwaltungsübertretung, wer einen Bau, für den eine Benützungsbewilligung erforderlich ist, ohne rechtskräftige Benützungsbewilligung benützt oder benützen läßt. Damit ist die objektive Erfüllung des Tatbestandes nach dem unbestrittenen Sachverhalt jedenfalls zu bejahen. Die Hinweise auf die §§ 61 und 62 BO gehen an dieser Rechtssituation eindeutig vorbei; sie bilden lediglich die Grundlage für (zusätzliche) baupolizeiliche Aufträge zur Unterlassung rechtswidriger Bauten oder Unterlassung rechtswidriger Benützung. Entgegen den Ausführungen der Beschwerde ist Voraussetzung für die Strafbarkeit seines Verhaltens keineswegs, daß die Behörde vorher einen Unterlassungsauftrag erläßt; dieser hat auch keineswegs die Aufgabe, dem Verpflichteten die Gesetzeslage vor Augen zu führen, sondern mit Hilfe des Verwaltungszwanges eine rechtswidrige Unterlassung hintanzuhalten. Es ist auch völlig bedeutungslos, daß der Beschwerdeführer weder vom Bürgermeister noch vom Vizebürgermeister anläßlich der Bauverhandlungen auf die fehlende Benützungsbewilligung aufmerksam gemacht wurde.Gemäß Paragraph 68, Absatz eins, Litera g, BO begeht eine Verwaltungsübertretung, wer einen Bau, für den eine Benützungsbewilligung erforderlich ist, ohne rechtskräftige Benützungsbewilligung benützt oder benützen läßt. Damit ist die objektive Erfüllung des Tatbestandes nach dem unbestrittenen Sachverhalt jedenfalls zu bejahen. Die Hinweise auf die Paragraphen 61 und 62 BO gehen an dieser Rechtssituation eindeutig vorbei; sie bilden lediglich die Grundlage für (zusätzliche) baupolizeiliche Aufträge zur Unterlassung rechtswidriger Bauten oder Unterlassung rechtswidriger Benützung. Entgegen den Ausführungen der Beschwerde ist Voraussetzung für die Strafbarkeit seines Verhaltens keineswegs, daß die Behörde vorher einen Unterlassungsauftrag erläßt; dieser hat auch keineswegs die Aufgabe, dem Verpflichteten die Gesetzeslage vor Augen zu führen, sondern mit Hilfe des Verwaltungszwanges eine rechtswidrige Unterlassung hintanzuhalten. Es ist auch völlig bedeutungslos, daß der Beschwerdeführer weder vom Bürgermeister noch vom Vizebürgermeister anläßlich der Bauverhandlungen auf die fehlende Benützungsbewilligung aufmerksam gemacht wurde.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt nämlich in der Benützung ohne Vorliegen einer Benützungsbewilligung erst dann eine Verwaltungsübertretung, wenn für den unbefugt benutzten Bau eine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt. Während des anhängigen Verfahrens zur Erlangung der nachträglichen Baubewilligung lag aber eine derartige Baubewilligung noch nicht vor; in diesem Zeitraum verstieß der Beschwerdeführer gegen § 68 Abs. 1 lit. b BO, wofür er ohnehin - rechtskräftig - bestraft worden ist. Schon gar nicht kann durch das Unterlassen der ausdrücklichen Beanstandung der Benützung des nicht konsentierten Schweinestalles auf eine "stillschweigende Benützungsbewilligung", noch dazu vor Ergehen der Baubewilligung geschlossen werden.Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt nämlich in der Benützung ohne Vorliegen einer Benützungsbewilligung erst dann eine Verwaltungsübertretung, wenn für den unbefugt benutzten Bau eine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt. Während des anhängigen Verfahrens zur Erlangung der nachträglichen Baubewilligung lag aber eine derartige Baubewilligung noch nicht vor; in diesem Zeitraum verstieß der Beschwerdeführer gegen Paragraph 68, Absatz eins, Litera b, BO, wofür er ohnehin - rechtskräftig - bestraft worden ist. Schon gar nicht kann durch das Unterlassen der ausdrücklichen Beanstandung der Benützung des nicht konsentierten Schweinestalles auf eine "stillschweigende Benützungsbewilligung", noch dazu vor Ergehen der Baubewilligung geschlossen werden.

Wenn in einer Gemeinde die Bauvorschriften nicht entsprechend eingehalten wurden, wofür offensichtlich der Beschwerdeführer als früherer Bürgermeister eine nicht unerhebliche Mitschuld trägt, ändert dies nichts am strafbaren Tatbestand. Da zum Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 68 Abs. 1 lit. g BO der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und die Verwaltungsvorschrift über das zur Strafbarkeit erforderliche Verschulden nichts bestimmt, handelt es sich um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG 1950, bei dem der Täter beweisen müßte, daß ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist. Dies ist im vorliegenden Fall umso mehr auszuschließen, als der Beschwerdeführer als ehemaliger Bürgermeister und derzeitiger Gemeinderat im Rahmen der Gemeindeautonomie an der Vollziehung des Baurechtes in erster oder zweiter Instanz maßgeblich beteiligt war und ist, so daß von ihm jedenfalls die Kenntnis der wesentlichen Baurechtsvorschriften verlangt werden kann. Es ist daher völlig bedeutungslos, ob der derzeitige Bürgermeister und Vizebürgermeister die Handhabung entsprechend dem Gesetz wahrheitsgemäß oder wahrheitswidrig bestätigt haben. Die belangte Behörde hat daher zu Recht das Vorliegen der Verwaltungsübertretung angenommen.Wenn in einer Gemeinde die Bauvorschriften nicht entsprechend eingehalten wurden, wofür offensichtlich der Beschwerdeführer als früherer Bürgermeister eine nicht unerhebliche Mitschuld trägt, ändert dies nichts am strafbaren Tatbestand. Da zum Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach Paragraph 68, Absatz eins, Litera g, BO der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und die Verwaltungsvorschrift über das zur Strafbarkeit erforderliche Verschulden nichts bestimmt, handelt es sich um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des Paragraph 5, Absatz eins, VStG 1950, bei dem der Täter beweisen müßte, daß ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist. Dies ist im vorliegenden Fall umso mehr auszuschließen, als der Beschwerdeführer als ehemaliger Bürgermeister und derzeitiger Gemeinderat im Rahmen der Gemeindeautonomie an der Vollziehung des Baurechtes in erster oder zweiter Instanz maßgeblich beteiligt war und ist, so daß von ihm jedenfalls die Kenntnis der wesentlichen Baurechtsvorschriften verlangt werden kann. Es ist daher völlig bedeutungslos, ob der derzeitige Bürgermeister und Vizebürgermeister die Handhabung entsprechend dem Gesetz wahrheitsgemäß oder wahrheitswidrig bestätigt haben. Die belangte Behörde hat daher zu Recht das Vorliegen der Verwaltungsübertretung angenommen.

Zu den Strafbemessungsgründen ist dem Beschwerdeführer zuzugeben, daß der Hinweis der belangten Behörde auf die wesentlichen finanziellen Vorteile nur in einem beschränkten Ausmaß Bedeutung hat. Die Behörde hat aber im Gegensatz zu den Ausführungen des Beschwerdeführers nicht etwa als wesentlichen Grund für die Strafhöhe angenommen, daß der Beschwerdeführer diesen Betrag durch die rechtswidrige Benützung "verdient" habe, sondern hat diesen Umstand nur als einen der Strafbemessungsgründe angeführt. Die belangte Behörde hat auch völlig zutreffend auf die general- und spezialpräventiven Erwägungen und die offenbar wirkungslose Vorstrafe wegen Mißachtung der Bauvorschriften bei der Errichtung des Schweinestalles hingewiesen. Es scheint dem Verwaltungsgerichtshof nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde unter diesen Umständen die Verhängung einer relativ hohen Strafe deshalb für erforderlich erachtete, weil der Beschwerdeführer, der Funktionen im Gemeinderat und daher der Baubehörde zweiter Instanz ausübt, noch in seiner Berufung den Standpunkt vertritt, daß die Abweichung von der Oberösterreichischen Bauordnung "keiner Gesetzesverletzung, sondern einer sehr vernünftigen Handhabung des Gesetzes" entspricht, "weil die Gemeindebehörden schon immer erkannt haben, daß es nicht sinnvoll ist, Gesetze in allen Einzelheiten buchstabengetreu anzuwenden". Unter diesen Umständen erscheint der Hinweis auf die spezial- und generalpräventiven Gründe durchaus einleuchtend.

Gemäß § 19 Abs. 2, letzter Satz, VStG 1950 sind jedoch die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Eine derartige Berücksichtigung setzt vor allem eine Feststellung dieser Verhältnisse auf Grund entsprechender Ermittlungen voraus. Im vorliegenden Fall ist die Strafbehörde erster Instanz von einem Einheitswert des landwirtschaftlichen Vermögens von S 450.000,-- ausgegangen, während bei der ersten Vernehmung das jährliche Einkommen mit S 450.000,-- angegeben wurde. Die Behörde hat sich damit überhaupt nicht näher auseinandergesetzt, sondern lediglich die Leerfloskel verwendet, daß die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse "entsprechend berücksichtigt" wurden. Da nun zu berücksichtigendes Einkommen und Einheitswert doch erheblich voneinander abweichen, stellt der Umstand, daß dies nicht aufgeklärt wurde, einen Verfahrensmangel dar, der hinsichtlich der Strafhöhe und der damit verbundenen Bemessung der Kosten des Strafverfahrens zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG führen mußte.Gemäß Paragraph 19, Absatz 2,, letzter Satz, VStG 1950 sind jedoch die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Eine derartige Berücksichtigung setzt vor allem eine Feststellung dieser Verhältnisse auf Grund entsprechender Ermittlungen voraus. Im vorliegenden Fall ist die Strafbehörde erster Instanz von einem Einheitswert des landwirtschaftlichen Vermögens von S 450.000,-- ausgegangen, während bei der ersten Vernehmung das jährliche Einkommen mit S 450.000,-- angegeben wurde. Die Behörde hat sich damit überhaupt nicht näher auseinandergesetzt, sondern lediglich die Leerfloskel verwendet, daß die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse "entsprechend berücksichtigt" wurden. Da nun zu berücksichtigendes Einkommen und Einheitswert doch erheblich voneinander abweichen, stellt der Umstand, daß dies nicht aufgeklärt wurde, einen Verfahrensmangel dar, der hinsichtlich der Strafhöhe und der damit verbundenen Bemessung der Kosten des Strafverfahrens zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer 3, VwGG führen mußte.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 243/1985.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers Bundesgesetzblatt Nr. 243 aus 1985,.

Wien, am 24. Februar 1987