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10/07 Verwaltungsgerichtshof;Norm
AVG §59 Abs1;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, in der Beschwerdesache der Telekom Austria TA AG in Wien, vertreten durch bpv Hügel Rechtsanwälte OEG in 1220 Wien, Donau-City-Straße 11, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 4. Juli 2008, Zl M 1/07-534, betreffend Feststellung beträchtlicher Marktmacht und Auferlegung spezifischer Verpflichtungen nach dem Telekommunikationsgesetz 2003, den Beschluss gefasst:
Spruch
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Begründung
1.1. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 festgestellt, dass die beschwerdeführende Partei auf dem "Markt für breitbandigen Zugang auf Vorleistungsebene" im Sinne des § 1 Z 17 Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 idF BGBl II Nr 117/2005 über beträchtliche Marktmacht verfügt (Spruchpunkt 1.).1.1. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde gemäß Paragraph 37, Absatz 2, TKG 2003 festgestellt, dass die beschwerdeführende Partei auf dem "Markt für breitbandigen Zugang auf Vorleistungsebene" im Sinne des Paragraph eins, Ziffer 17, Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr 117 aus 2005, über beträchtliche Marktmacht verfügt (Spruchpunkt 1.).
Weiters wurden der beschwerdeführenden Partei unter Spruchpunkt 2. gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 folgende spezifische Verpflichtungen auferlegt: Weiters wurden der beschwerdeführenden Partei unter Spruchpunkt 2. gemäß Paragraph 37, Absatz 2, TKG 2003 folgende spezifische Verpflichtungen auferlegt:
"2.1. Telekom Austria TA AG hat gemäß § 41 Abs. 2 TKG 2003 auf dem Markt gemäß Spruchpunkt 1 breitbandigen Bitstream-Zugang samt aller dafür notwendigen Annex-Leistungen ungebündelt zu gewähren. Entsprechend der Nachfrage hat die Verkehrsübergabe entweder 'Asynchronous Transfer Mode'-basiert oder 'Internet Protokoll'-basiert zu erfolgen. "2.1. Telekom Austria TA AG hat gemäß Paragraph 41, Absatz 2, TKG 2003 auf dem Markt gemäß Spruchpunkt 1 breitbandigen Bitstream-Zugang samt aller dafür notwendigen Annex-Leistungen ungebündelt zu gewähren. Entsprechend der Nachfrage hat die Verkehrsübergabe entweder 'Asynchronous Transfer Mode'-basiert oder 'Internet Protokoll'-basiert zu erfolgen.
Solange auf dem Markt gem. Spruchpunkt 1 inklusive Telekom Austria TA AG insgesamt mindestens drei große Betreiber iSd Punktes B 3.1.1. dieses Bescheides wirtschaftlich und rechtlich selbstständig tätig sind, ist der Zugang nur in den Versorgungsgebieten jener Hauptverteiler, die nicht nachfolgend aufgezählt werden, dh in 'Gebiet 2' bereitzustellen. Die Bereitstellung hat nur in jenen Hauptverteilern, in denen Telekom Austria TA AG sich selbst oder anderen Vorleistungskunden breitbandigen Zugang anbietet, zu erfolgen.
Die erwähnten Versorgungsgebiete der Hauptverteiler
('Gebiet 1') sind folgende:
22220
Wien-Kaisermühlen
66204
Salzburg-Residenzplatz
22222
Wien-Stadlau
66205
Salzburg-Itzling
22223
Wien-Kagran
66207
Salzburg-Paris Lodronstraße
22224
Wien- Afrikanergasse
66264
Salzburg-Fuggerstraße
22225
Wien-Leopoldau
66285
Salzburg-Wals
22227
Wien-Brünner-Straße
73204
Linz-Haydnstraße
22228
Wien-Prater
73205
Linz- Grünstraße
22229
Wien- Breitenlee
73207
Linz- Fadinger Straße
22231
Wien- Berggasse
73208
Linz- Wegscheid
22232
Wien- Grinzing
73223
Linz- Leonfeld
22233
Wien- Treustraße
73224
Linz- Steg
22236
Wien- Döbling
73239
Linz- Kleinmünchen
22237
Wien- Heiligenstadt
223602
Mödling
22239
Wien- Jedlersdorf
223603
Brunn am Gebirge
22240
Wien-Ottakring
223653
Guntramsdorf
22242
Wien-Hebragasse
225280
Baden-Ost
22247
Wien-Gersthof
226202
Korneuburg
22249
Wien-Klausgasse
226602
Stockerau
22252
Wien-Krugerstraß
262202
Wiener Neustadt
22255
Wien-Margareten
268202
Eisenstadt
22256
Wien-Dreihufeisengasse
274201
St. Pölten-West
22259
Wien-Gumpendorf
274208
St. Pölten-Ost
22261
Wien-Wienerberg
274222
St. Pölten-Nord
22262
Wien-Favoriten
274281
St. Pölten- Süd
22263
Wien- Neutorgasse
313502
Kalsdorf bei Graz
22265
Wien-Taubstummengassse
335202
Oberwart
22267
Wien-Inzersdorf
357202
Judenburg
22268
Wien-Oberlaa
361202
Liezen
22269
Wien-Vösendorf
384221
Leoben-West
22272
Wien-Rasumofskygasse
386202
Kapfenberg
22274
Wien-Simmering
386205
Bruck a.d. Mur
22276
Wien-Kaiser-Ebersdorf
424203
Villach-Süd
22277
Wien-Schwechat
424204
Villach-Ost
22278
Wien-Arsenal
424205
Villach-West
22282
Wien-Hietzing
522302
Hall in Tirol
22283
Wien-Meidling
522402
Wattens
22284
Wien-Hetzendorf
524202
Schwaz
22286
Wien-Liesing
533202
Wörgl
22288
Wien-Mauer
537202
Kufstein
22289
Wien-Sechshaus
541202
Imst
22292
Wien-Fünfhaus
552202
Feldkirch
22293
Wien-Zollergasse
552302
Götzis
22294
Wien-Baumgarten
555202
Bludenz
22297
Wien-Hadersdorf
557206
Dornbirn
31627
Graz-Triestersiedlung
557402
Bregenz-Mitte
31628
Graz-Straßgang
557403
Bregenz-Schendli
31629
Graz-Puntigam
557602
Hohenems
31631
Graz-Geidorf
557702
Lustenau
31640
Graz-Raaba
557802
Höchst
31641
Graz-St. Peter
624402
Golling
31651
Graz-Eggenberg
624502
Hallein
31661
Graz-Gösting
624602
Grödig
31669
Graz-Stattegg
646202
Bischofshofen
31671
Graz-Mitte
658202
Saalfelden
31691
Graz-Gries
722302
Enns
46302
Klagenfurt-West
722902
Traun
46303
Klagenfurt-SO
722907
Haid bei Ansfeld
46304
Klagenfurt-Nord
723702
St. Georgen a.d. Gusen
51202
Innsbruck-Mitte
724202
Wels
51204
Innsbruck-Pradl
725202
Steyr-Gr
51206
Innsbruck-Rum
725206
Steyr-Ta
51208
Innsbruck-Hötting
761202
Gmunden
66202
Salzburg-Alpenstraße
772202
Braunau am Inn
66203
Salzburg-Lehen
..."
Unter Spruchpunkt 2.1.1. bis 2.5. wurden der beschwerdeführenden Partei weiters gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 näher definierte spezifische Verpflichtungen betreffend Zugang, Entgelt, Gleichbehandlung, Veröffentlichung eines Standardangebotes und getrennter Buchführung auferlegt. Unter Spruchpunkt 2.1.1. bis 2.5. wurden der beschwerdeführenden Partei weiters gemäß Paragraph 37, Absatz 2, TKG 2003 näher definierte spezifische Verpflichtungen betreffend Zugang, Entgelt, Gleichbehandlung, Veröffentlichung eines Standardangebotes und getrennter Buchführung auferlegt.
Spruchpunkt 3. des Bescheides betrifft die Aufhebung der mit Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 28. Februar 2006, Zl M 1/05-59, der beschwerdeführenden Partei auferlegten Verpflichtungen mit näherer Fristbestimmung.
1.2. In der Begründung des angefochtenen Bescheides hat die belangte Behörde - nach einer gerafften Darstellung des Verfahrensgangs - hinsichtlich der Abgrenzung des Marktes "breitbandiger Zugang auf Vorleistungsebene" ausgeführt, dass der gegenständliche Markt in § 1 Z 17 TKMVO 2003 definiert würde und dem Markt Nr 5 "Breitbandzugang für Großkunden" der auf Grundlage der Rahmenrichtlinie erlassenen Empfehlung der Kommission vom 17. Dezember 2007 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors entspreche. Dieser Markt umfasse die Bereitstellung des breitbandigen bidirektionalen Zugangs zum Teilnehmer auf Vorleistungsebene ausschließlich mittels Digital Subscriber Line (DSL) auf Basis eines Kupferdoppeladeranschlusses, CATV-Modem-Technologie auf Basis eines Koax-Kabel-TV-Anschlusses und "Fixed Wireless Access" Produkten (zB mittels WLL, W-LAN). Der Transport des Datenstroms zwischen Teilnehmer und Schnittstelle zum Vorleistungsnachfrager erfolge ohne Verfügungsgewalt des Vorleistungsnachfragers über die dafür notwendige Netzinfrastruktur des Zugangsnetzes. Andere Zugangstechnologien seien nicht Bestandteil dieses Marktes, da von ihnen derzeit keine ausreichende disziplinierende Wirkung auf die im Markt inkludierten Produkte ausgehe. Erbringer einer marktgegenständlichen Leistung könne nur ein Betreiber der erforderlichen übertragungstechnischen Infrastruktur im Anschlussnetz sein, der reine Wiederverkauf von marktgegenständlichen Leistungen sei vom Markt nicht umfasst. Der geographische Markt umfasse das gesamte österreichische Bundesgebiet. 1.2. In der Begründung des angefochtenen Bescheides hat die belangte Behörde - nach einer gerafften Darstellung des Verfahrensgangs - hinsichtlich der Abgrenzung des Marktes "breitbandiger Zugang auf Vorleistungsebene" ausgeführt, dass der gegenständliche Markt in Paragraph eins, Ziffer 17, TKMVO 2003 definiert würde und dem Markt Nr 5 "Breitbandzugang für Großkunden" der auf Grundlage der Rahmenrichtlinie erlassenen Empfehlung der Kommission vom 17. Dezember 2007 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors entspreche. Dieser Markt umfasse die Bereitstellung des breitbandigen bidirektionalen Zugangs zum Teilnehmer auf Vorleistungsebene ausschließlich mittels Digital Subscriber Line (DSL) auf Basis eines Kupferdoppeladeranschlusses, CATV-Modem-Technologie auf Basis eines Koax-Kabel-TV-Anschlusses und "Fixed Wireless Access" Produkten (zB mittels WLL, W-LAN). Der Transport des Datenstroms zwischen Teilnehmer und Schnittstelle zum Vorleistungsnachfrager erfolge ohne Verfügungsgewalt des Vorleistungsnachfragers über die dafür notwendige Netzinfrastruktur des Zugangsnetzes. Andere Zugangstechnologien seien nicht Bestandteil dieses Marktes, da von ihnen derzeit keine ausreichende disziplinierende Wirkung auf die im Markt inkludierten Produkte ausgehe. Erbringer einer marktgegenständlichen Leistung könne nur ein Betreiber der erforderlichen übertragungstechnischen Infrastruktur im Anschlussnetz sein, der reine Wiederverkauf von marktgegenständlichen Leistungen sei vom Markt nicht umfasst. Der geographische Markt umfasse das gesamte österreichische Bundesgebiet.
Die belangte Behörde stellte weiters fest (Begründung Punkt B.2.1.1), dass mit Bescheid der belangten Behörde vom 28. Februar 2006, Zl M1/05-59, die marktbeherrschende Stellung der beschwerdeführenden Partei festgestellt worden sei, und ihr Regulierungsinstrumente entsprechend den festgestellten Wettbewerbsproblemen auferlegt worden seien. Die beschwerdeführende Partei verfüge sowohl Ende März 2007 als auch am Ende des 4. Quartals 2007 auf dem gegenständlichen Markt über einen bundesweiten Marktanteil von ca 47 % aller Zugangsrealisierungen, während UPC als zweitgrößter Betreiber über einen Marktanteil von ca 28 % verfüge. Der Marktanteil von Tele2 betrage knapp 5 %, der von Liwest ca 4 %, der Marktanteil aller weiteren am gegenständlichen Markt tätigen Wettbewerber liege darunter. Das Marktanteilswachstum der beschwerdeführenden Partei sei Anfang 2006 abgeflacht, habe sich zunächst auf einem Niveau von knapp unter 50 % eingeflacht und sei von Herbst 2006 bis März 2007 leicht gesunken. Der Marktanteil von UPC sei in diesem Zeitraum von ca 34 % auf ca 30 % abgesunken.
Sowohl auf dem Breitband-Endkundenmarkt als auch auf dem Vorleistungsmarkt seien zunehmend geographische Unterschiede in den Wettbewerbsbedingungen festgestellt worden. Zum einen habe die beschwerdeführende Partei damit begonnen, Preise geographisch zu differenzieren, zum anderen sei der Preisabstand zwischen der beschwerdeführenden Partei, die in ganz Österreich tätig sei, und Betreibern, die sich auf Ballungszentren konzentrierten, gestiegen. Kunden in Ballungsräumen sähen sich somit zunehmend anderen Bedingungen gegenüber als Kunden in weniger dicht besiedelten Gebieten. Dies komme auch in Unterschieden in der Marktanteilsverteilung zwischen Ballungsräumen, wo mehrere Betreiber mit eigener Infrastruktur tätig seien, und dünn besiedelten Gebieten, wo die beschwerdeführende Partei oft der einzige Betreiber sei, zum Ausdruck. Eine Untergliederung der Fläche in Hauptverteiler (HVt)-Einzugsbereiche der beschwerdeführenden Partei und Betrachtung nach der Anzahl der "großen" Betreiber, die in einem HVt-Einzugsbereich tätig seien, bestätige dieses Bild: In jenen HVt-Einzugsbereichen, in denen drei bzw vier große Betreiber tätig seien, habe die beschwerdeführende Partei einen wesentlich geringeren Marktanteil als in jenen, wo sie der einzige Betreiber sei bzw mit nur einem größeren Betreiber konkurriere. Als "große" Betreiber seien jene mit den meisten Anschlüssen am gegenständlichen Markt und einem Marktanteil von zumindest 1 % anzusehen. Dabei handle es sich um die beschwerdeführende Partei (ca 47 %), UPC Austria GmbH (ca 28 %), Tele2 Telekommunication GmbH (ca 5 %), Liwest Kabelmedien GmbH (ca 4 %), Salzburg AG (ca 3 %), Kabelsignal AG (ca 3 %), und B.net Burgenland Telekom GmbH (ca 1 %). Alle anderen Betreiber würden im Weiteren als "kleine" Betreiber bezeichnet.
Der Marktanteil (wiederum in Zugangsrealisierungen) der beschwerdeführenden Partei sei umgekehrt proportional zur Anzahl der im jeweiligen HVt-Einzugsbereich tätigen Betreiber. In HVt-Einzugsbereichen von mehr als 10.000 Haushalten erziele die beschwerdeführende Partei einen Marktanteil von ca 23 %, in HVt-Einzugsbereichen mit 5.000 bis 10.000 Haushalten einen Marktanteil von ca 42 %. Dieser Marktanteil steige in der Folge bei abnehmender Haushaltsdichte je HVt-Einzugsbereich signifikant an. Der Großteil der Anschlüsse (ca 63 %) liege in Gebieten, in denen drei bzw vier große Betreiber tätig seien.
Unter Punkt B. 3.1.2 der Begründung erörterte die belangte Behörde "Marktzutrittsbarrieren und potentieller Wettbewerb" und stellte dazu fest, dass das Ausmaß an Marktmacht umso höher sei, je höher Marktzutrittsbarrieren seien. In weniger dicht besiedelten Gebieten, wo heute keine Kabelnetze existierten, sei deren Errichtung - aus näher beschriebenen Gründen - auch künftig nicht in größerem Ausmaß zu erwarten. Die beschwerdeführende Partei habe gegenüber anderen Unternehmen den Vorteil, bereits über ein österreichweit flächendeckendes Anschlussnetz zu verfügen. Durch die derzeitige Regulierung am "Entbündelungsmarkt" würden zwar die Marktzutrittsbarrieren am Vorleistungsmarkt für breitbandigen Zugang gesenkt, jedoch müsse ein alternativer Betreiber weiterhin erhebliche versunkene Kosten auf sich nehmen, um sein Netzwerk bis zum Hauptverteiler auszudehnen. Darüber hinaus seien Investitionen für die Errichtung und Adaptierung des Kollokationsraumes zu tätigen. Weiterer Markteintritt mittels Entbündelung sei auch innerhalb der nächsten Jahre nur dort realistisch, wo hohe Skalenvorteile ausgenützt werden könnten, also in Ballungszentren und dicht besiedelten Gebieten. Da die meisten Ballungsräume jedoch bereits entbündelt seien, könne eine flächenmäßig starke Ausweitung der Entbündelung in den nächsten Jahren eher nicht erwartet werden.
Der Marktmachtindikator "Kontrolle über nicht leicht ersetzbare Infrastruktur" (Punkt B. 3.1.3 der Begründung) spreche aus ökonomischer Sicht für das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht der beschwerdeführenden Partei auf dem gegenständlichen Markt:
Diese sei nämlich der einzige Betreiber mit einer österreichweit flächendeckenden Infrastruktur und verfüge darüber hinaus in vielen, insbesondere dünn besiedelten Gebieten als einziger Betreiber über eine nicht leicht ersetzbare Infrastruktur bis zum Teilnehmer. Dem stünde auch nicht entgegen, dass in Ballungsräumen und dicht besiedelten Gebieten oft mehrere alternative Infrastrukturen existierten.
Die "nachfrageseitige Gegenmacht" (Punkt B.3.1.4 der Begründung) der ISPs (Internet Service Provider) gegenüber der beschwerdeführenden Partei sei aus mehreren Gründen wenig ausgeprägt (was von der belangten Behörde näher ausgeführt wurde).
In der Folge erörterte die belangte Behörde den Einfluss möglicher "Produktdifferenzierung" (Punkt B. 3.1.5 der Begründung) und "vertikaler Integration" (Punkt B. 3.1.6 der Begründung) sowie vom "Preissetzungsverhalten" (Punkt B. 3.1.7 der Begründung), wobei die belangte Behörde ausführte, dass die beschwerdeführende Partei bis Ende 2005 auf der Endkundenebene ihre Produkte österreichweit (bei ADSL-Verfügbarkeit) zu einheitlichen Bedingungen angeboten habe, seit Ende 2005 Aktionsangebote beim Produkt aonPur gemacht habe, bei denen das Produkt auf der Endkundenebene (und auch auf der Vorleistungsebene) in Ballungsräumen zu einem niedrigeren Entgelt bezogen werden konnte. Dabei handle es sich um einen einzigen Tarif, der auf Grund seines Preises und seiner Produkt-Charakteristika auch nur für eine kleine Kundengruppe attraktiv sei. Es sei daher immer noch davon auszugehen, dass jeder regionale Anbieter in seinem Preissetzungsverhalten vom überregionalen Anbieter (der beschwerdeführenden Partei) restringiert werde. Herrsche nun in einem Gebiet Wettbewerb zwischen der beschwerdeführenden Partei und einem regionalen Anbieter, werde dadurch auch das Preissetzungsverhalten der beschwerdeführenden Partei auf nationaler Ebene beeinflusst. Dieser Einfluss werde umso größer sein, je größer die Anzahl der vom konkurrierenden Betreiber versorgten Endkunden sei.
Grundsätzlich sehe sich ein bundesweiter Anbieter, der mit einem regionalen Anbieter, zum Beispiel in Wien, in Konkurrenz stehe und keine regionalen Tarife anwende, folgendem Trade-off gegenüber: Entweder halte er seinen bundesweit einheitlichen Preis hoch, verzichte auf Marktanteile im urbanen Raum, könne jedoch in Restösterreich weiterhin Übergewinne (Monopolrenten) erzielen, oder aber er senke den Preis, erziele höhere Marktanteile in Wien und erwirtschafte dafür in Restösterreich geringere Gewinne. Im Ergebnis werde das Gleichgewicht meist darin bestehen, dass der bundesweite Anbieter einen Preis setze, der zwar unter dem Monopolpreis liege, jedoch über dem Wettbewerbspreis (bzw dem Preis des alternativen Betreibers). Der bundesweite Anbieter werde also geringere Marktanteile in Wien in Kauf nehmen, um seine Gewinne in den Monopolgebieten nicht gänzlich zu verlieren.
In ihrer "abschließenden Beurteilung" (Punkt B. 3.1.9 der Begründung) hielt die belangte Behörde fest, dass in jenen Gebieten, wo die beschwerdeführende Partei keinem oder nur geringem Wettbewerbsdruck ausgesetzt sei (dem Gebiet 2 im Sinne des Punktes B 4.1. des Spruchs), zusammengefasst folgende potentielle Wettbewerbsprobleme im Zusammenhang mit der Bereitstellung der marktgegenständlichen Leistung für den Fall der Nichtregulierung des gegenständlichen Marktes festzustellen seien:
"4.1. Zur geographischen Unterteilung
Die in Punkt B 3 festgestellten Wettbewerbsprobleme treten nur in vorwiegend dünn besiedelten Gebieten auf, wo Telekom Austria oft der einzige Betreiber ist, oder mit nur einem Betreiber im Wettbewerb steht. In Ballungsräumen und dichter besiedelten Gebieten hingegen, wo Telekom Austria mit zwei oder drei großen Betreibern im Wettbewerb steht, treten diese Wettbewerbsprobleme nicht auf. Aus ökonomischer Sicht sind daher (mit der Ausnahme der Verpflichtung zur getrennten Buchführung) primär für jene Gebiete, in denen die festgestellten Wettbewerbsprobleme auftreten, geeignete und angemessene Regulierungsinstrumente zur Anwendung zu bringen.
Die Abgrenzung der Gebiete ergibt sich aus einer Analyse der Marktanteile, der Marktzutrittsbarrieren und der vorhandenen Infrastruktur in verschiedenen Gebieten, der weiteren Kriterien des § 35 TKG 2003 (siehe dazu Punkt B 3.1.) sowie den Vorgaben des allgemeinen Wettbewerbsrechts. Die Abgrenzung der Gebiete ergibt sich aus einer Analyse der Marktanteile, der Marktzutrittsbarrieren und der vorhandenen Infrastruktur in verschiedenen Gebieten, der weiteren Kriterien des Paragraph 35, TKG 2003 (siehe dazu Punkt B 3.1.) sowie den Vorgaben des allgemeinen Wettbewerbsrechts.
Für die Unterteilung der Fläche wurde dabei auf die jeweiligen Versorgungsgebiete von Hauptverteilern (HVt-Einzugsbereiche, bzw. Anschlussbereiche) der Telekom Austria zurückgegriffen. Die HVt-Einzugsbereiche der Telekom Austria bilden auch für die Unterteilung der Fläche zum Zweck der Diskussion über die allfällige Auferlegung von Regulierungsinstrumenten aus folgenden Überlegungen ein geeignetes Kriterium: Zum Einen erfolgt der Breitbandausbau von Internet Service Providern (ISP), die sich der DSL-Technologie bedienen (so auch Telekom Austria), auf Ebene von Hauptverteilern, indem deren Standorte mit Digital Subscriber Line Multiplexer (DSLAM) und einer entsprechenden Backboneanbindung ausgestattet werden. Zum anderen findet auch die Entbündelung von Teilnehmeranschlussleitungen auf Ebene von Hauptverteileranschlussbereichen statt. Mit ca. 1.480 Flächeneinheiten bilden sie darüber hinaus eine sinnvolle Granularität, die administrativ handhabbar und für alle Beteiligten nachvollziehbar ist. Gleichzeitig ist die Unterteilung nicht so grob, dass Gebiete, in denen sich die Wettbewerbsbedingungen grundlegend unterscheiden, gleich behandelt werden.
Zur Unterteilung der HVt-Einzugsbereiche in Gebiete mit großem Wettbewerbsdruck ('Gebiet 1') und in Gebiete mit geringem Wettbewerbsdruck ('Gebiet 2') auf Telekom Austria wurde - dem Gutachten der Amtssachverständigen folgend - auf folgende zwei Maßzahlen abgestellt: Die Anzahl der großen Betreiber und die Anzahl der Haushalte in einem HVt-Einzugsbereich.
Von beiden Maßzahlen ist anzunehmen, dass sie mit der Höhe der Marktzutrittsbarrieren korrelieren bzw. ein Indikator für die Höhe der Marktzutrittsbarrieren sind. Sie bilden sowohl die Angebotsseite (Anzahl der Betreiber) als auch die Nachfrageseite (Anzahl der Haushalte) ab.
Hinsichtlich der Anzahl großer Betreiber ist die Grenze bei der Anzahl von drei (also Telekom Austria und zwei weitere große Betreiber) zu ziehen. Dies wird durch die signifikant unterschiedlichen Marktanteile von Telekom Austria in Gebieten mit drei und mehr größeren Betreibern einerseits bzw. zwei und weniger großen Betreibern andererseits unterstützt.
Bei Telekom Austria und den Entbündlern (Tele2 und UPC) ist davon auszugehen, dass sie einen bestimmten HVt-Einzugsbereich immer zu flächendeckend versorgen, bei anderen Kabelnetzbetreibern und Funknetzbetreibern ist das nicht zwingend der Fall.
Eine Einbeziehung von Kabel- (aber auch Funknetzbetreibern) in den Versorgungsgrad eines HVt-Einzugsbereichs ist nur dann sinnvoll, wenn diese innerhalb der Fläche eines HVt-Einzugsbereichs einen signifikanten Wettbewerbsdruck auf die dort tätigen Anbieter von DSL-Anschlüssen ausüben können. Dazu ist es zwar nicht erforderlich, dass sie den gesamten HVt-Einzugsbereich abdecken, unterhalb eines bestimmten Versorgungsgrades ist aber nicht von einem signifikanten Wettbewerbsdruck auszugehen. Im Weiteren wird von einer Abdeckung durch ein Kabelnetz von zumindest 65 % ausgegangen, ab der ein Kabelnetzbetreiber mit berücksichtigt wird. Dieser Wert wurde auch von der britischen Regulierungsbehörde Ofcom herangezogen. Eine Berechnung mit beispielsweise 55 % oder 75 % ergibt nur ein geringfügig anderes Ergebnis (ON 8).
Um dem zukunftsgerichteten Aspekt der ex ante Regulierung Rechnung zu tragen, werden bei Tele2 bzw. UPC nicht nur jene HVt-Anschlussbereiche mit einbezogen, die bereits entbündelt sind, sondern auch jene, für die Ende des zweiten Quartals 2007 bereits entsprechende Bestellungen bei Telekom Austria eingelangt waren.
Hinsichtlich der Anzahl an Haushalten in einem HVt-Einzugsbereich ist davon auszugehen, dass ab einer Anzahl von 2500 Haushalten von einem hinreichend großen Wettbewerbsdruck ausgegangen werden kann. Eine Zahl von 2.500 Haushalten ist deswegen sinnvoll, da in diesem Fall alle HVt-Einzugsbereiche, in denen vier große Betreiber tätig sind, in Gebiet 1 fallen. Bei diesen HVt-Einzugsbereichen kann jedenfalls erwartet werden, dass der Wettbewerbsdruck auf Telekom Austria hinreichend groß ist und keine Wettbewerbsprobleme auftreten.
Da jedoch nicht ausgeschlossen werden kann, dass bereits darunter ein hinreichend großer Wettbewerbsdruck vorliegt bzw. dies darüber nicht immer der Fall ist, ist eine Kombination der beiden Kriterien sinnvoll.
Aus den beiden herangezogenen Kriterien ergeben sich 162 HVt-Einzugsbereiche, in denen Telekom Austria großem Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist (ON 8). Im Hinblick auf die Spruchpraxis des allgemeinen Wettbewerbsrechts war das Kriterium 'Marktanteil von Telekom Austria im jeweiligen HVt-Einzugsbereich' ebenfalls von der Telekom-Control-Kommission zu berücksichtigen (dazu siehe Punkt D 7.2.). In 31 HVt-Einzugsbereichen der erwähnten 162 HVt-Einzugsbereichen beträgt der Marktanteil von Telekom Austria jeweils über 50 %.
Es ergibt sich daher folgende Regel für die Unterteilung der Fläche bzw. die Definition für das Gebiet 1:
Im HVt-Einzugsbereich sind - Telekom Austria mit einberechnet - zumindest drei große Betreiber tätig, während die Anzahl der Haushalte im HVt-Einzugsbereich zumindest 2.500 beträgt und der Marktanteil von Telekom Austria unter 50 % beträgt.
Aus diesen Kriterien ergeben sich folgende HVt-Einzugsbereiche in 'Gebiet 1', in denen der Wettbewerbsdruck auf Telekom Austria groß genug ist, um aus ökonomischer Sicht von der Auferlegung von Regulierungsinstrumenten (mit Ausnahme der Verpflichtung zur getrennten Buchführung) abzusehen und Telekom Austria ferner über einen Marktanteil von weniger als 50 % verfügt:
...
Aus ON 38 ergibt sich, dass von den noch verbleibenden 131 HVt-Einzugsbereichen sieben weitere dem Gebiet 2 zuzurechnen sind, da der Marktanteil von Telekom Austria in diesen HVt-Einzugsbereichen über 50 % liegt. Andererseits waren drei HVt-Einzugsbereiche aufgrund verbesserter Datenlage neu in das Gebiet 1 aufzunehmen. . Diese Liste für das Gebiet 1 enthält daher 127 HVt-Einzugsbereiche. 'Gebiet 2' besteht aus all jenen HVt-Einzugsbereichen, die nicht in Gebiet 1 enthalten sind und in denen Telekom Austria sich selbst oder anderen Vorleistungskunden xDSL-Zugänge anbietet ('footprint der TA').
Der Marktanteil der Telekom Austria beträgt zu Jahresende 2007 ca. 27 % in Gebiet 1 sowie ca. 75 % in Gebiet 2. Auf HVt-Ebene liegt der Marktanteil von Telekom Austria in den HVt-Einzugsbereichen des Gebietes 1 immer unter 50 %.
Ein Viertel aller mittels Bitstream-Produkten der Telekom Austria realisierten breitbandigen Endkundenanschlüsse liegt in Gebiet 1 (ON 35).
Die so getroffene geographische Unterteilung bleibt auch dann unverändert, wenn ein weiterer Netzausbau großer Betreiber dazu führt, dass z.B. drei (statt zuvor zwei) große Unternehmen in einem konkreten HVt-Anschlussbereich anbieten sollten. Änderungen in der geographischen Präsenz großer Betreiber können aus ökonomischer Sicht (gegebenenfalls) bei der nächsten Analyse berücksichtigt werden. Dies gilt grundsätzlich auch bei einem Rückbau des Netzes und bei Übernahmen, allerdings nur dann, wenn sie nicht zwei 'große' Betreiber betreffen und die wettbewerblichen Gegebenheiten wesentlich verändern.
Im Juni 2006 wurde öffentlich bekannt, dass zwischen UPC Austria GmbH und Tele2 Telecommunication GmbH Verhandlungen über eine Übernahme geführt werden (amtsbekannt, allen Verfahrensparteien bekannt).
Angesichts des hohen Marktanteiles von 80 % der Telekom Austria in Gebieten, wo sie mit nur einem 'kleinen' Betreiber in Wettbewerb steht (ON 5, Abbildung 7) ist deren Miteinbeziehung angesichts des von solchen Betreibern ausgehenden und vergleichsweise geringen Wettbewerbsdruck ökonomisch nicht gerechtfertigt.
Die getroffene geographische Unterteilung trägt der gegenwärtigen Situation wie der voraussichtlichen Entwicklung in den kommenden 1-2 Jahren Rechnung.
Die im Folgenden untersuchten Regulierungsinstrumente beziehen sich - mit Ausnahme der getrennten Buchführung - nur auf Gebiet 2. Die HVt-Einzugsbereiche in Gebiet 2 ergeben sich aus allen nicht in Gebiet 1 liegenden HVt-Einzugsbereichen, in denen Telekom Austria xDLS-Zugänge anbietet. In Gebiet 1 können aus ökonomischer Sicht die bestehenden Verpflichtungen nach einer entsprechenden Vorankündigungsfrist aufgehoben werden. Ein Zeitraum, der es den nachfragenden Unternehmen erlauben würde, ihre Geschäftspläne entsprechend anzupassen, sollte sich aus ökonomischer Sicht eher am oberen Ende der gesetzlich vorgesehen Frist orientieren.
..."
Unter "Zusammenfassung - Regulierungsinstrumente" (Punkt B. 4.4 der Begründung) führte die belangte Behörde aus, dass folgende Maßnahmen aus ökonomischer Sicht geeignet seien, die in Gebiet 2 festgestellten Wettbewerbsprobleme zu beseitigen:
3.1. Die beschwerdeführende Partei räumt ein, dass eine Bekämpfung von Nebenbestimmungen grundsätzlich eine Anfechtung des gesamten Bescheides voraussetzt, vertritt aber die Auffassung, bei Trennbarkeit der Nebenbestimmungen vom übrigen Bescheidspruch sei die Nebenbestimmung für sich anfechtbar. Eine derartige Trennbarkeit liege insbesondere dann vor, wenn die Nebenbestimmung "gesetzlos", also ohne jedwede gesetzliche Ermächtigung, erlassen worden sei.
Die angefochtene Bestimmung sei vom übrigen Bescheidspruch trennbar, zumal die geographisch unterschiedliche Auferlegung von Regulierungsinstrumenten in den Gebieten 1 und 2 auch bei Aufhebung der angefochtenen auflösenden Bedingung erhalten bliebe. Würde nur eine Gesamtanfechtung des Bescheides zugelassen, würden im Fall der Bescheidaufhebung - ex tunc - auch für das Gebiet 1 spezifische Verpflichtungen in Geltung gesetzt, die ab Rechtskraft des Bescheides nicht mehr gegolten hätten (nämlich die spezifischen Verpflichtungen des Bescheides M 1/05-59). Dies, obwohl die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der nach dem gegenständlichen Bescheid grundsätzlich räumlich eingeschränkten Auflagen überhaupt nicht Gegenstand des Anfechtungsverfahrens sei. Deshalb solle eine gesonderte Anfechtbarkeit der Nebenbestimmung zugelassen werden.
3.2. Dieses Vorbringen ist nicht zielführend:
Die oben wiedergegebenen Ausführungen der belangten Behörde zur Notwendigkeit der geographischen Differenzierung der angewendeten Regulierungsinstrumente (weil nach Auffassung der belangten Behörde in den "Ballungsgebieten" hinreichender Wettbewerb bestehe) machen ihre Auffassung deutlich, dass die grundsätzliche Aufhebung der Regulierung (abgesehen von der Beibehaltung der Verpflichtung zur getrennten Buchführung; vgl Spruchpunkt 2.5.) im Gebiet 1 unter der Voraussetzung stehe, dass weiterhin effizienter Wettbewerb besteht (wofür die belangte Behörde das Vorhandensein von mindestens drei großen, wirtschaftlich und rechtlich selbständigen Betreibern als ausreichend angesehen hat). Der Entfall der Regulierung im Gebiet 1 wurde also an diese Bedingung geknüpft. Derart bildet die erwähnte auflösende Bedingung mit der Einschränkung der Regulierung eine notwendige Einheit; die auflösende Bedingung allein enthält nämlich keine ohne den anderen Bescheidteil vollziehbare Norm; eine vom übrigen Spruchpunkt abgesonderte Entscheidung über die auflösende Bedingung ist sohin nicht möglich (vgl die bei Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze I2, unter E 318 ff zu § 59 AVG zitierte Judikatur). Die oben wiedergegebenen Ausführungen der belangten Behörde zur Notwendigkeit der geographischen Differenzierung der angewendeten Regulierungsinstrumente (weil nach Auffassung der belangten Behörde in den "Ballungsgebieten" hinreichender Wettbewerb bestehe) machen ihre Auffassung deutlich, dass die grundsätzliche Aufhebung der Regulierung (abgesehen von der Beibehaltung der Verpflichtung zur getrennten Buchführung; vergleiche Spruchpunkt 2.5.) im Gebiet 1 unter der Voraussetzung stehe, dass weiterhin effizienter Wettbewerb besteht (wofür die belangte Behörde das Vorhandensein von mindestens drei großen, wirtschaftlich und rechtlich selbständigen Betreibern als ausreichend angesehen hat). Der Entfall der Regulierung im Gebiet 1 wurde also an diese Bedingung geknüpft. Derart bildet die erwähnte auflösende Bedingung mit der Einschränkung der Regulierung eine notwendige Einheit; die auflösende Bedingung allein enthält nämlich keine ohne den anderen Bescheidteil vollziehbare Norm; eine vom übrigen Spruchpunkt abgesonderte Entscheidung über die auflösende Bedingung ist sohin nicht möglich vergleiche die bei Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze I2, unter E 318 ff zu Paragraph 59, AVG zitierte Judikatur).
Diese Annahme der Untrennbarkeit des in Rede stehenden Bescheidinhalts steht im Einklang damit, dass die Auferlegung spezifischer Verpflichtungen nach § 37 Abs 2 TKG 2003 zwingend mit der Feststellung des Nichtbestehens von effektivem Wettbewerb verknüpft ist. Die Feststellung allein, dass ein Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt, kann ohne die Auferlegung geeigneter Verpflichtungen nicht als mit § 37 Abs 2 TKG vereinbar angesehen werden (vgl das hg Erkenntnis vom 28. Februar 2007, Zl 2004/03/0210). Diese Annahme der Untrennbarkeit des in Rede stehenden Bescheidinhalts steht im Einklang damit, dass die Auferlegung spezifischer Verpflichtungen nach Paragraph 37, Absatz 2, TKG 2003 zwingend mit der Feststellung des Nichtbestehens von effektivem Wettbewerb verknüpft ist. Die Feststellung allein, dass ein Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt, kann ohne die Auferlegung geeigneter Verpflichtungen nicht als mit Paragraph 37, Absatz 2, TKG vereinbar angesehen werden vergleiche das hg Erkenntnis vom 28. Februar 2007, Zl 2004/03/0210).
Beschränkt sich die Anfechtung auf eine Nebenbestimmung, die mit dem weiteren Spruchinhalt eine untrennbare Einheit bildet (wobei für die Beurteilung der Trennbarkeit die Frage, ob eine Bedingung an sich oder ihre konkrete Ausgestaltung rechtmäßig ist, keine entscheidende Rolle spielt), ist die Beschwerde unzulässig (vgl die bei Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze I2, unter E 323 zu § 59 AVG zitierte Judikatur). Beschränkt sich die Anfechtung auf eine Nebenbestimmung, die mit dem weiteren Spruchinhalt eine untrennbare Einheit bildet (wobei für die Beurteilung der Trennbarkeit die Frage, ob eine Bedingung an sich oder ihre konkrete Ausgestaltung rechtmäßig ist, keine entscheidende Rolle spielt), ist die Beschwerde unzulässig vergleiche die bei Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze I2, unter E 323 zu Paragraph 59, AVG zitierte Judikatur).
4. Da der Antrag der beschwerdeführenden Partei ausdrücklich nur auf die Aufhebung der genannten auflösenden Bedingung gerichtet ist, diese als untrennbarer Teil des Bescheides jedoch für sich allein nicht bekämpft werden kann, war die Beschwerde - in dem gemäß § 12 Abs 3 VwGG gebildeten Senat -wegen offenbarer Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes gemäß § 34 Abs 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen (vgl den hg Beschluss vom 22. November 2005, Zl 2005/03/0213). 4. Da der Antrag der beschwerdeführenden Partei ausdrücklich nur auf die Aufhebung der genannten auflösenden Bedingung gerichtet ist, diese als untrennbarer Teil des Bescheides jedoch für sich allein nicht bekämpft werden kann, war die Beschwerde - in dem gemäß Paragraph 12, Absatz 3, VwGG gebildeten Senat -wegen offenbarer Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes gemäß Paragraph 34, Absatz eins, VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen vergleiche den hg Beschluss vom 22. November 2005, Zl 2005/03/0213).
Wien, am 23. Oktober 2008
Schlagworte
Trennbarkeit gesonderter Abspruch Offenbare Unzuständigkeit des VwGH DiversesEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:VWGH:2008:2008030122.X00Im RIS seit
24.02.2009Zuletzt aktualisiert am
03.03.2009
