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10/07 Verwaltungsgerichtshof;Norm
AuslBG §2 Abs4;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde der K A KEG in W, vertreten durch Dr. Herbert Rabitsch, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Petrusgasse 2/15, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 22. Februar 2006, Zl. 3/08115, betreffend Feststellungsantrag gemäß § 2 Abs. 4 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, zu Recht erkannt:Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde der K A KEG in W, vertreten durch Dr. Herbert Rabitsch, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Petrusgasse 2/15, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 22. Februar 2006, Zl. 3/08115, betreffend Feststellungsantrag gemäß Paragraph 2, Absatz 4, des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.
Das Arbeitsmarktservice hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Eingabe vom 15. Februar 2005 beantragte die beschwerdeführende Partei die Feststellung gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG, dass ein namentlich genannter türkischer Staatsangehöriger, der bisher 45 % der Gesellschaftsanteile gehalten habe und Mitkomplementär der beschwerdeführenden Gesellschaft gewesen sei, nach dem unter einem vorgelegten geänderten Gesellschaftsvertrag von dem bisherigen Hauptkomplementär A. K., der unter einem aus der Gesellschaft austrete, 50 % der Gesellschaftsanteile übernehme und als persönlich haftender Gesellschafter in die Gesellschaft ein- und diese nunmehr selbständig vertrete. Die bisherige Kommanditistin verbleibe mit den restlichen 5 % der Gesellschaftsanteile in der Gesellschaft. Der Firmenname werde fortgeführt. Der in Rede stehende Ausländer sei nunmehr am Vermögen und Gewinn der Gesellschaft mit insgesamt 95 % beteiligt, erfülle daher die Voraussetzungen für eine Feststellung nach § 2 Abs. 4 AuslBG. Zur Eintragung dieses geänderten Gesellschaftsvertrages im Firmenbuch des Handelsgerichtes Wien werde die begehrte Feststellung benötigt.Mit Eingabe vom 15. Februar 2005 beantragte die beschwerdeführende Partei die Feststellung gemäß Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG, dass ein namentlich genannter türkischer Staatsangehöriger, der bisher 45 % der Gesellschaftsanteile gehalten habe und Mitkomplementär der beschwerdeführenden Gesellschaft gewesen sei, nach dem unter einem vorgelegten geänderten Gesellschaftsvertrag von dem bisherigen Hauptkomplementär A. K., der unter einem aus der Gesellschaft austrete, 50 % der Gesellschaftsanteile übernehme und als persönlich haftender Gesellschafter in die Gesellschaft ein- und diese nunmehr selbständig vertrete. Die bisherige Kommanditistin verbleibe mit den restlichen 5 % der Gesellschaftsanteile in der Gesellschaft. Der Firmenname werde fortgeführt. Der in Rede stehende Ausländer sei nunmehr am Vermögen und Gewinn der Gesellschaft mit insgesamt 95 % beteiligt, erfülle daher die Voraussetzungen für eine Feststellung nach Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG. Zur Eintragung dieses geänderten Gesellschaftsvertrages im Firmenbuch des Handelsgerichtes Wien werde die begehrte Feststellung benötigt.
Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien-Hietzing vom 9. Juni 2005 wurde dieser Antrag mit der Begründung abgewiesen, der wahre wirtschaftliche Gehalt spreche gegen das Vorliegen eines wesentlichen tatsächlichen Einflusses des in Rede stehenden Ausländers auf die Geschäftsführung der KEG.
Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Gesellschaft Berufung.
Mit Bescheid der belangten Behörde vom B. Juli 2005 wurde dieser Berufung aus den gleichen Erwägungen wie jenen der Erstbehörde keine Folge gegeben.
Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, welcher den bekämpften Bescheid der belangten Behörde vom 8. Juli 2005 mit seinem Erkenntnis vom 20. November 2006, Zl. 2005/09/0131, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufhob. Er erachtete die Begründung des bekämpften Bescheides im Hinblick auf den vorgelegten geänderten Gesellschaftsvertrag für mangelhaft und im Tatsachenbereich ergänzungsbedürftig, weil die Behörde dann, wenn sie Zweifel an der wahren faktischen Gestaltung des Gesellschaftsverhältnisses habe, verpflichtet gewesen wäre, zumindest konkrete Tatsachen festzustellen, die die Annahme hätte rechtfertigen können, der beantragte Ausländer sei in Wahrheit nicht Gesellschafter geworden und/oder bloßer "Strohmann", oder es habe ein Geldfluss über den Kauf der Gesellschaft gar nicht stattgefunden. In dieser Hinsicht habe aber die belangte Behörde jegliche Ermittlungstätigkeit unterlassen. Im Übrigen wird zur Vermeidung weiterer Wiederholungen gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf dieses Erkenntnis verwiesen.Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, welcher den bekämpften Bescheid der belangten Behörde vom 8. Juli 2005 mit seinem Erkenntnis vom 20. November 2006, Zl. 2005/09/0131, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufhob. Er erachtete die Begründung des bekämpften Bescheides im Hinblick auf den vorgelegten geänderten Gesellschaftsvertrag für mangelhaft und im Tatsachenbereich ergänzungsbedürftig, weil die Behörde dann, wenn sie Zweifel an der wahren faktischen Gestaltung des Gesellschaftsverhältnisses habe, verpflichtet gewesen wäre, zumindest konkrete Tatsachen festzustellen, die die Annahme hätte rechtfertigen können, der beantragte Ausländer sei in Wahrheit nicht Gesellschafter geworden und/oder bloßer "Strohmann", oder es habe ein Geldfluss über den Kauf der Gesellschaft gar nicht stattgefunden. In dieser Hinsicht habe aber die belangte Behörde jegliche Ermittlungstätigkeit unterlassen. Im Übrigen wird zur Vermeidung weiterer Wiederholungen gemäß Paragraph 43, Absatz 2, zweiter Satz VwGG auf dieses Erkenntnis verwiesen.
Mit dem nunmehr angefochtenen (Ersatz-)Bescheid der belangten Behörde vom 22. Juni 2007 wurde der Berufung der beschwerdeführenden Partei neuerlich keine Folge gegeben. Die belangte Behörde traf - ohne direkte Kontaktaufnahme mit dem in Rede stehenden Ausländer oder Vertretern der beschwerdeführenden Gesellschaft - die zusätzlichen Feststellungen, dass der beantragte Ausländer "nie eine Funktion in der K. A. KEG" bekleidet habe und seit der Gründung dieser Gesellschaft "explizit" nur der namengebende Gesellschafter "die Stellung als einziger persönlich haftender Gesellschafter der Gesellschaft" und dessen Ehegattin "jene der Kommanditistin" innehabe. Mangels Gesellschafterstellung des beantragten Ausländers liege somit die Grundbedingung für eine Feststellung nach § 2 Abs. 4 AuslBG nicht vor. Auch sei das Erfordernis der "tatsächlichen persönlichen Ausübung eines wesentlichen Einflusses auf die Geschäftsführung der Gesellschaft" mangels eines Aufenthaltstitels des Ausländers ausgeschlossen. Die belangte Behörde habe in einem bei der zuständigen Aufenthaltsbehörde anhängigen Verfahren über einen Antrag des Ausländers auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung als selbständige Schlüsselkraft ein negatives Gutachten abgegeben; auch der am 27. Juli 2006 gestellte Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den genannten Ausländer sei abgewiesen worden. Dieses Anbringen spreche ebenfalls gegen die Ausübung einer leitenden Funktion des Ausländers.Mit dem nunmehr angefochtenen (Ersatz-)Bescheid der belangten Behörde vom 22. Juni 2007 wurde der Berufung der beschwerdeführenden Partei neuerlich keine Folge gegeben. Die belangte Behörde traf - ohne direkte Kontaktaufnahme mit dem in Rede stehenden Ausländer oder Vertretern der beschwerdeführenden Gesellschaft - die zusätzlichen Feststellungen, dass der beantragte Ausländer "nie eine Funktion in der K. A. KEG" bekleidet habe und seit der Gründung dieser Gesellschaft "explizit" nur der namengebende Gesellschafter "die Stellung als einziger persönlich haftender Gesellschafter der Gesellschaft" und dessen Ehegattin "jene der Kommanditistin" innehabe. Mangels Gesellschafterstellung des beantragten Ausländers liege somit die Grundbedingung für eine Feststellung nach Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG nicht vor. Auch sei das Erfordernis der "tatsächlichen persönlichen Ausübung eines wesentlichen Einflusses auf die Geschäftsführung der Gesellschaft" mangels eines Aufenthaltstitels des Ausländers ausgeschlossen. Die belangte Behörde habe in einem bei der zuständigen Aufenthaltsbehörde anhängigen Verfahren über einen Antrag des Ausländers auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung als selbständige Schlüsselkraft ein negatives Gutachten abgegeben; auch der am 27. Juli 2006 gestellte Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den genannten Ausländer sei abgewiesen worden. Dieses Anbringen spreche ebenfalls gegen die Ausübung einer leitenden Funktion des Ausländers.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie die Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides geltend gemacht werden.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem aufhebenden Erkenntnis vom 20. November 2006, Zl. 2005/09/0131, bereits klargestellt, welche zusätzlichen Tatsachenfeststellungen er zur Beurteilung der vorliegenden Rechtssache für erforderlich hält. Erfolgt die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weil es die belangte Behörde unterlassen hat, die für die Beurteilung des Rechtsfalles wesentlichen Tatbestandsermittlungen zu treffen, so besteht die Herstellung des der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustandes darin, dass die belangte Behörde nunmehr jene Ergänzungen des Ermittlungsverfahrens durchführt, die eine erschöpfende Beurteilung des maßgebenden Sachverhaltes ermöglichen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2007, Zl. 2006/08/0314). Die belangte Behörde ist im vorliegenden Verfahren aber dem insoweit eindeutigen Ergänzungsauftrag in keiner Weise nachgekommen, sondern hat die Abweisung der Berufung nach Ergänzung des Verfahrens mit Auskünften, die - wie im Folgenden darzulegen ist - für die Entscheidung dieser Rechtssache keine Relevanz aufweisen unter Heranziehung der sich daraus ergebenden (anderen) Argumente begründet.Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem aufhebenden Erkenntnis vom 20. November 2006, Zl. 2005/09/0131, bereits klargestellt, welche zusätzlichen Tatsachenfeststellungen er zur Beurteilung der vorliegenden Rechtssache für erforderlich hält. Erfolgt die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weil es die belangte Behörde unterlassen hat, die für die Beurteilung des Rechtsfalles wesentlichen Tatbestandsermittlungen zu treffen, so besteht die Herstellung des der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustandes darin, dass die belangte Behörde nunmehr jene Ergänzungen des Ermittlungsverfahrens durchführt, die eine erschöpfende Beurteilung des maßgebenden Sachverhaltes ermöglichen vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2007, Zl. 2006/08/0314). Die belangte Behörde ist im vorliegenden Verfahren aber dem insoweit eindeutigen Ergänzungsauftrag in keiner Weise nachgekommen, sondern hat die Abweisung der Berufung nach Ergänzung des Verfahrens mit Auskünften, die - wie im Folgenden darzulegen ist - für die Entscheidung dieser Rechtssache keine Relevanz aufweisen unter Heranziehung der sich daraus ergebenden (anderen) Argumente begründet.
Geht die belangte Behörde nämlich davon aus, der in Rede stehende Ausländer übe derzeit tatsächlich keinen persönlichen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der KEG aus, so übersieht sie, dass es nicht auf die derzeitige Praxis ankommt, die sich aus der Rechtslage vor Eintragung des geänderten Gesellschaftsvertrages in das Firmenbuch ergibt, sondern - wie der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 27. Februar 1998, Slg. Nr. 15099, ausgesprochen hat - auf eine von ihr zu treffende Prognoseentscheidung auf Grund der vorgelegten Vereinbarung und den gegebenen objektiven Begleitumstände. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass der Antrag auf Feststellung nach § 2 Abs. 4 AuslBG gestellt wurde, weil die begehrte Feststellung als Voraussetzung für die Eintragung der vorgenommenen Änderungen des Gesellschaftsvertrages zugunsten des darin zum Geschäftsführer und alleinigen Komplementär avancierenden Ausländers angesehen wurde und diese Änderung, insbesondere auch der Austritt des bisherigen Hauptkomplementärs, erst mit der Eintragung in das Firmenbuch wirksam wird. Abgesehen davon, ist zu bedenken, dass ein Tätigwerden des Ausländers vor Feststellung seiner Selbständigkeit, die wiederum Voraussetzung für die Eintragung der Änderung des Gesellschaftsvertrages ist, den Verbotsnormen des § 28 Abs. 1 AuslBG widerspräche.Geht die belangte Behörde nämlich davon aus, der in Rede stehende Ausländer übe derzeit tatsächlich keinen persönlichen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der KEG aus, so übersieht sie, dass es nicht auf die derzeitige Praxis ankommt, die sich aus der Rechtslage vor Eintragung des geänderten Gesellschaftsvertrages in das Firmenbuch ergibt, sondern - wie der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 27. Februar 1998, Slg. Nr. 15099, ausgesprochen hat - auf eine von ihr zu treffende Prognoseentscheidung auf Grund der vorgelegten Vereinbarung und den gegebenen objektiven Begleitumstände. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass der Antrag auf Feststellung nach Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG gestellt wurde, weil die begehrte Feststellung als Voraussetzung für die Eintragung der vorgenommenen Änderungen des Gesellschaftsvertrages zugunsten des darin zum Geschäftsführer und alleinigen Komplementär avancierenden Ausländers angesehen wurde und diese Änderung, insbesondere auch der Austritt des bisherigen Hauptkomplementärs, erst mit der Eintragung in das Firmenbuch wirksam wird. Abgesehen davon, ist zu bedenken, dass ein Tätigwerden des Ausländers vor Feststellung seiner Selbständigkeit, die wiederum Voraussetzung für die Eintragung der Änderung des Gesellschaftsvertrages ist, den Verbotsnormen des Paragraph 28, Absatz eins, AuslBG widerspräche.
Auch der Mangel eines Aufenthaltstitels ist im derzeitigen Stand des Verfahrens kein zwingender Grund das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 2 Abs. 4 AuslBG zu verweisen, zumal der Ausländer im Falle der begehrten Feststellung im Sinne der §§ 19 Abs. 2 zweiter Satz des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes - NAG (Fremdenrechtspaket 2005), BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung BGBl. 1 Nr. 157/2005, in der Lage wäre, diese bei (neuerlicher) Antragstellung auf Ausstellung eines Aufenthaltstitels nach § 8 Abs. 2 NAG vorzulegen. Dass sowohl der derzeitige Hauptkomplementär der Gesellschaft als auch der in Rede stehende Ausländer während des schwebenden Verfahrens versucht haben, auf anderem Wege die Legalisierung der beabsichtigten Vertragsänderung durchzusetzen, kann nicht eo ipso gegen das zu prognostizierende Vorliegen der Voraussetzungen nach § 2 Abs. 4 AuslBG sprechen.Auch der Mangel eines Aufenthaltstitels ist im derzeitigen Stand des Verfahrens kein zwingender Grund das Vorliegen der Voraussetzungen nach Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG zu verweisen, zumal der Ausländer im Falle der begehrten Feststellung im Sinne der Paragraphen 19, Absatz 2, zweiter Satz des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes - NAG (Fremdenrechtspaket 2005), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 100 aus 2005,, in der Fassung Bundesgesetzblatt 1 Nr. 157 aus 2005,, in der Lage wäre, diese bei (neuerlicher) Antragstellung auf Ausstellung eines Aufenthaltstitels nach Paragraph 8, Absatz 2, NAG vorzulegen. Dass sowohl der derzeitige Hauptkomplementär der Gesellschaft als auch der in Rede stehende Ausländer während des schwebenden Verfahrens versucht haben, auf anderem Wege die Legalisierung der beabsichtigten Vertragsänderung durchzusetzen, kann nicht eo ipso gegen das zu prognostizierende Vorliegen der Voraussetzungen nach Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG sprechen.
Da die belangte Behörde aus den dargelegten Gründen ihren Bescheid ausgehend von einer vom Verwaltungsgerichtshof näher geteilten Rechtsansicht die für die Entscheidung wesentlichen Feststellungen nicht getroffen hat, war er wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts des Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.Da die belangte Behörde aus den dargelegten Gründen ihren Bescheid ausgehend von einer vom Verwaltungsgerichtshof näher geteilten Rechtsansicht die für die Entscheidung wesentlichen Feststellungen nicht getroffen hat, war er wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts des Inhaltes gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG aufzuheben.
Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 455/2008, insbesondere deren § 3 Abs. 2.Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 455 aus 2008,, insbesondere deren Paragraph 3, Absatz 2,
Wien, am 29. Jänner 2009
Schlagworte
Besondere RechtsgebieteEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:VWGH:2009:2007090071.X00Im RIS seit
06.03.2009Zuletzt aktualisiert am
19.10.2011
