TE Vwgh Erkenntnis 2009/9/15 2005/11/0022

1. AuslEG 2001 § 3 heute
2. AuslEG 2001 § 3 gültig ab 01.12.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 102/2019
3. AuslEG 2001 § 3 gültig von 01.01.2011 bis 30.11.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010
4. AuslEG 2001 § 3 gültig von 01.01.2008 bis 31.12.2010 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 18/2008
5. AuslEG 2001 § 3 gültig von 01.01.2004 bis 31.12.2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 137/2003
6. AuslEG 2001 § 3 gültig von 01.12.2002 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 103/2002
7. AuslEG 2001 § 3 gültig von 01.07.2001 bis 30.11.2002

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Gall, Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Trefil, über die Beschwerde des Dr. L M S in W, vertreten durch Mag. Gerald Strolz, Rechtsanwalt in 1060 Wien, Amerlingstraße 19, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 15. Dezember 2004, Zl. P757373/13- PersC/2004, betreffend Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des Auslandseinsatzpräsenzdienstes und Entlassung aus diesem, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Heerespersonalamtes vom 22. Oktober 2003 wurde der Beschwerdeführer von der Verpflichtung zur Leistung des Auslandseinsatzpräsenzdienstes aus militärischen Rücksichten von Amts wegen befreit und gleichzeitig mit Ablauf des 23. Oktober 2003 vorzeitig aus diesem Präsenzdienst entlassen. Die aufschiebende Wirkung einer allenfalls eingebrachten Berufung wurde unter einem ausgeschlossen.

Die dagegen erhobene Berufung wies der Bundesminister für Landesverteidigung mit Bescheid vom 29. Jänner 2004 ab und bestätigte den erstbehördlichen Bescheid. Als Rechtsgrundlage waren § 66 Abs. 4 AVG, § 3 Abs. 6 des Auslandseinsatzgesetzes 2001 (AuslEG 2001) und § 28 Abs. 1 Z. 1 im Zusammenhang mit § 28 Abs. 4 des Wehrgesetzes 2001 (WG 2001) angegeben. Begründet war dieser Bescheid im Wesentlichen damit, der Beschwerdeführer habe den Auslandseinsatzpräsenzdienst am 17. Juni 2002 auf Grund einer freiwilligen Meldung angetreten und sei vom 9. Juli 2002 bis 14. April 2003 als Kommandant und Aufklärungsoffizier bzw. ab 15. April 2003 als Kommandant, Aufklärungsoffizier und Verbindungsoffizier/EU in der Austrian National Intelligence Cell (AUNIC) bei AUCON/KFOR verwendet worden. Nachdem eine im September durchgeführte Harnuntersuchung auf Suchtmittel ein positives Resultat auf Amphetamine ergeben hätte und gegen den Beschwerdeführer ein Disziplinarverfahren eingeleitet worden wäre, weil er in Verdacht gestanden sei, Drogen konsumiert zu haben, sei die vorzeitige Repatriierung des Beschwerdeführers aus militärischen Rücksichten durch das Kommando Internationale Einsätze angeordnet worden, die am 14. Oktober 2003 erfolgt sei. Soweit der Beschwerdeführer vorgebracht hätte, es stünden ihm noch Dienstfreistellungen im Ausmaß von 41 Werktagen zu, sei anzumerken, dass das AuslEG 2001 darauf keine Rücksicht nehme, wenn der Präsenzdiener auf Grund gewisser Vorkommnisse dem Anforderungsprofil nicht mehr entspreche. Ein Anspruch auf Dienstfreistellung bestehe nur, wenn und solange ein Auslandspräsenzdienst geleistet werde. Ein zum Zeitpunkt der Beendigung dieses Präsenzdienstes allenfalls noch bestehender derartiger Anspruch verfalle. Im Falle des Beschwerdeführers seien Gründe vorgelegen, die auf Grund militärischer Rücksichten seine Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des Auslandseinsatzpräsenzdienstes und die vorzeitige Entlassung erforderten.Die dagegen erhobene Berufung wies der Bundesminister für Landesverteidigung mit Bescheid vom 29. Jänner 2004 ab und bestätigte den erstbehördlichen Bescheid. Als Rechtsgrundlage waren Paragraph 66, Absatz 4, AVG, Paragraph 3, Absatz 6, des Auslandseinsatzgesetzes 2001 (AuslEG 2001) und Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, im Zusammenhang mit Paragraph 28, Absatz 4, des Wehrgesetzes 2001 (WG 2001) angegeben. Begründet war dieser Bescheid im Wesentlichen damit, der Beschwerdeführer habe den Auslandseinsatzpräsenzdienst am 17. Juni 2002 auf Grund einer freiwilligen Meldung angetreten und sei vom 9. Juli 2002 bis 14. April 2003 als Kommandant und Aufklärungsoffizier bzw. ab 15. April 2003 als Kommandant, Aufklärungsoffizier und Verbindungsoffizier/EU in der Austrian National Intelligence Cell (AUNIC) bei AUCON/KFOR verwendet worden. Nachdem eine im September durchgeführte Harnuntersuchung auf Suchtmittel ein positives Resultat auf Amphetamine ergeben hätte und gegen den Beschwerdeführer ein Disziplinarverfahren eingeleitet worden wäre, weil er in Verdacht gestanden sei, Drogen konsumiert zu haben, sei die vorzeitige Repatriierung des Beschwerdeführers aus militärischen Rücksichten durch das Kommando Internationale Einsätze angeordnet worden, die am 14. Oktober 2003 erfolgt sei. Soweit der Beschwerdeführer vorgebracht hätte, es stünden ihm noch Dienstfreistellungen im Ausmaß von 41 Werktagen zu, sei anzumerken, dass das AuslEG 2001 darauf keine Rücksicht nehme, wenn der Präsenzdiener auf Grund gewisser Vorkommnisse dem Anforderungsprofil nicht mehr entspreche. Ein Anspruch auf Dienstfreistellung bestehe nur, wenn und solange ein Auslandspräsenzdienst geleistet werde. Ein zum Zeitpunkt der Beendigung dieses Präsenzdienstes allenfalls noch bestehender derartiger Anspruch verfalle. Im Falle des Beschwerdeführers seien Gründe vorgelegen, die auf Grund militärischer Rücksichten seine Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des Auslandseinsatzpräsenzdienstes und die vorzeitige Entlassung erforderten.

Mit Erkenntnis vom 14. September 2004, Zl. 2004/11/0054, hob der Verwaltungsgerichtshof diesen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf.

In den Entscheidungsgründen führte der Verwaltungsgerichtshof im Wesentlichen aus, der Bundesminister für Landesverteidigung hätte übersehen, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Erlassung des erstbehördlichen Bescheides ohnehin bereits nicht mehr im Ausland Präsenzdienst versehen habe und darüber hinaus - zumindest nach seinem Vorbringen im Verwaltungsverfahren - einen Anspruch auf Dienstfreistellung hatte. Der bloße Umstand, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Erlassung des erstbehördlichen Befreiungsbescheids bereits in Österreich war, könnte einen Anspruch auf Dienstfreistellung nach § 45 WG 2001 entgegen der Auffassung des Bundesministers für Landesverteidigung nicht beseitigen. Ein bestehender Anspruch auf Dienstfreistellung stehe zwar per se einem amtswegig erlassenen Befreiungsbescheid bei Vorliegen der in § 26 Abs. 1 Z. 1 WG 2001 umschriebenen Voraussetzungen nicht entgegen, wohl aber könne der Umstand, dass der Präsenzdiener die Dienstfreistellung bis zum Ende des Auslandseinsatzpräsenzdienstes in Anspruch nehmen will, für die Beurteilung der Erforderlichkeit der Befreiung von Bedeutung sein. Der angefochtene Bescheid sei in diesem Punkt daher mit Verfahrensfehlern infolge Verkennung der Rechtslage behaftet. Wegen der Aufhebung des Ausspruches über die Befreiung erweise sich auch derjenige über die Entlassung des Beschwerdeführers als rechtswidrig, weshalb der angefochtene Bescheid zur Gänze aufzuheben gewesen sei.In den Entscheidungsgründen führte der Verwaltungsgerichtshof im Wesentlichen aus, der Bundesminister für Landesverteidigung hätte übersehen, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Erlassung des erstbehördlichen Bescheides ohnehin bereits nicht mehr im Ausland Präsenzdienst versehen habe und darüber hinaus - zumindest nach seinem Vorbringen im Verwaltungsverfahren - einen Anspruch auf Dienstfreistellung hatte. Der bloße Umstand, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Erlassung des erstbehördlichen Befreiungsbescheids bereits in Österreich war, könnte einen Anspruch auf Dienstfreistellung nach Paragraph 45, WG 2001 entgegen der Auffassung des Bundesministers für Landesverteidigung nicht beseitigen. Ein bestehender Anspruch auf Dienstfreistellung stehe zwar per se einem amtswegig erlassenen Befreiungsbescheid bei Vorliegen der in Paragraph 26, Absatz eins, Ziffer eins, WG 2001 umschriebenen Voraussetzungen nicht entgegen, wohl aber könne der Umstand, dass der Präsenzdiener die Dienstfreistellung bis zum Ende des Auslandseinsatzpräsenzdienstes in Anspruch nehmen will, für die Beurteilung der Erforderlichkeit der Befreiung von Bedeutung sein. Der angefochtene Bescheid sei in diesem Punkt daher mit Verfahrensfehlern infolge Verkennung der Rechtslage behaftet. Wegen der Aufhebung des Ausspruches über die Befreiung erweise sich auch derjenige über die Entlassung des Beschwerdeführers als rechtswidrig, weshalb der angefochtene Bescheid zur Gänze aufzuheben gewesen sei.

Mit (Ersatz) Bescheid vom 15. Dezember 2004 gab der Bundesminister für Landesverteidigung der wieder offenen Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid des Heerespersonalamtes vom 22. Oktober 2003 teilweise statt und sprach aus, dass dem Beschwerdeführer Dienstfreistellungen im Ausmaß von 41 Werktagen finanziell abgegolten würden. Als Rechtsgrundlagen waren § 66 Abs. 4 AVG, § 3 Abs. 6 AuslEG 2001 und § 26 Abs. 1 Z. 1 im Zusammenhang mit § 28 Abs. 4 WG 2001 angegeben.Mit (Ersatz) Bescheid vom 15. Dezember 2004 gab der Bundesminister für Landesverteidigung der wieder offenen Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid des Heerespersonalamtes vom 22. Oktober 2003 teilweise statt und sprach aus, dass dem Beschwerdeführer Dienstfreistellungen im Ausmaß von 41 Werktagen finanziell abgegolten würden. Als Rechtsgrundlagen waren Paragraph 66, Absatz 4, AVG, Paragraph 3, Absatz 6, AuslEG 2001 und Paragraph 26, Absatz eins, Ziffer eins, im Zusammenhang mit Paragraph 28, Absatz 4, WG 2001 angegeben.

Nach Wiedergabe des bisherigen Verwaltungsgeschehens führte der Bundesminister für Landesverteidigung aus, dem Berufungsantrag des Beschwerdeführers, wonach ihm noch Dienstfreistellungen im Ausmaß von 41 Werktagen zustünden, werde nunmehr auf Grund des erwähnten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs vom 14. September 2004 teilweise stattgegeben, und es würden dem Beschwerdeführer 41 Werktage finanziell abgegolten. Die Berufungsbehörde berücksichtige nunmehr die Tatsache, dass laut Mitteilung des Disziplinarvorgesetzten vom 22. Juli 2004 das gegen den Beschwerdeführer anhängige Disziplinarverfahren nach § 2 Abs. 1 Z. 1 des Heeresdisziplinargesetzes 2002 in Verbindung mit § 56 Abs. 1 leg. cit. gemäß § 61 Abs. 3 Z. 1 leg. cit. eingestellt worden sei. Grund für die Einstellung sei gewesen, dass dem Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegte Pflichtverletzung, in concreto die Einnahme von Amphetamin, nicht völlig zweifelsfrei habe nachgewiesen werden können. Im Übrigen sei der Berufungsantrag des Beschwerdeführers abzuweisen gewesen. Mit Recht habe das Heerespersonalamt die vorzeitige Entlassung aus dem Auslandseinsatzpräsenzdienst verfügt, weil die Vorkommnisse (mehrere positive Resultate bei Suchtmitteltests) einem weiteren Verbleib im Auslandseinsatzpräsenzdienst entgegengestanden seien.Nach Wiedergabe des bisherigen Verwaltungsgeschehens führte der Bundesminister für Landesverteidigung aus, dem Berufungsantrag des Beschwerdeführers, wonach ihm noch Dienstfreistellungen im Ausmaß von 41 Werktagen zustünden, werde nunmehr auf Grund des erwähnten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs vom 14. September 2004 teilweise stattgegeben, und es würden dem Beschwerdeführer 41 Werktage finanziell abgegolten. Die Berufungsbehörde berücksichtige nunmehr die Tatsache, dass laut Mitteilung des Disziplinarvorgesetzten vom 22. Juli 2004 das gegen den Beschwerdeführer anhängige Disziplinarverfahren nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins, des Heeresdisziplinargesetzes 2002 in Verbindung mit Paragraph 56, Absatz eins, leg. cit. gemäß Paragraph 61, Absatz 3, Ziffer eins, leg. cit. eingestellt worden sei. Grund für die Einstellung sei gewesen, dass dem Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegte Pflichtverletzung, in concreto die Einnahme von Amphetamin, nicht völlig zweifelsfrei habe nachgewiesen werden können. Im Übrigen sei der Berufungsantrag des Beschwerdeführers abzuweisen gewesen. Mit Recht habe das Heerespersonalamt die vorzeitige Entlassung aus dem Auslandseinsatzpräsenzdienst verfügt, weil die Vorkommnisse (mehrere positive Resultate bei Suchtmitteltests) einem weiteren Verbleib im Auslandseinsatzpräsenzdienst entgegengestanden seien.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

1. Zur im Beschwerdefall maßgebenden Rechtslage genügt es, auf die Wiedergabe derselben im erwähnten hg. Erkenntnis vom 14. September 2004 zu verweisen (die Novelle zum WG 2001 BGBl. I Nr. 151/2004 bewirkte in den maßgebenden Bestimmungen keine Änderung). 1. Zur im Beschwerdefall maßgebenden Rechtslage genügt es, auf die Wiedergabe derselben im erwähnten hg. Erkenntnis vom 14. September 2004 zu verweisen (die Novelle zum WG 2001 Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 151 aus 2004, bewirkte in den maßgebenden Bestimmungen keine Änderung).

2. Die Beschwerde ist unbegründet.

2.1. Der Beschwerdeführer rügt die mangelnde Bestimmtheit des Spruches des angefochtenen Bescheides. Bei verständiger Würdigung des Spruches des angefochtenen Bescheides besteht freilich kein Zweifel daran, dass die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers grundsätzlich abgewiesen, ihr aber insofern stattgegeben hat, dass die vom Beschwerdeführer wiederholt ins Treffen geführte Erforderlichkeit einer Berücksichtigung von Dienstfreistellungen im Ausmaß von 41 Werktagen finanziell abgegolten werde. Der Beschwerdeführer gibt selbst zu erkennen, dass er den Inhalt des angefochtenen Bescheides verstanden hat, erklärt die Beschwerde doch ausdrücklich, den angefochtenen Bescheid im letztgenannten Umfang (finanzielle Abgeltung von Dienstfreistellungen im Ausmaß von 41 Werktagen) nicht bekämpfen zu wollen.

2.2. In der Beschwerde wird vorgebracht, der Beschwerdeführer habe Anspruch auf Dienstfreistellung im Ausmaß von 41 Werktagen mit Wirksamkeit vom 18. Oktober bis zum 5. Dezember 2003 gehabt, "mit welchem Tag der (befristete) Auslandspräsenzdienst des Beschwerdeführers endet".

Angesichts des Umstands, dass der angefochtene Bescheid dem Anliegen des Beschwerdeführers auf Berücksichtigung von 41 Tagen Dienstfreistellung Rechnung getragen hat und der Beschwerdeführer diesen Teil des angefochtenen Bescheides nicht bekämpft, ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Erlassung des nunmehr angefochtenen Ersatzbescheides - bereits nach Ende seines Auslandspräsenzdienstes - durch den angefochtenen Bescheid noch in Rechten verletzt wäre. Ein entsprechend konkretes Vorbringen lässt auch der Beschwerdeschriftsatz nicht erkennen.

2.3. Die vorliegende Beschwerde war aus diesen Erwägungen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. 2.3. Die vorliegende Beschwerde war aus diesen Erwägungen gemäß Paragraph 42, Absatz eins, VwGG als unbegründet abzuweisen.

2.4. Vor Durchführung einer Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden. 2.4. Vor Durchführung einer Verhandlung konnte gemäß Paragraph 39, Absatz 2, Ziffer 6, VwGG abgesehen werden.

3. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. 3. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, Bundesgesetzblatt , II Nr. 455.

Wien, am 15. September 2009