TE Vwgh Erkenntnis 2011/9/15 2011/17/0218

1. VStG § 51c gültig von 20.04.2002 bis 31.12.2013 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 33/2013
2. VStG § 51c gültig von 01.01.2002 bis 19.04.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 137/2001
3. VStG § 51c gültig von 01.01.1999 bis 31.12.2001 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
4. VStG § 51c gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch, Hofrat Dr. Köhler und Hofrätin Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Gold, über die Beschwerde des U F in H, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Vorarlberg vom 24. Juni 2011, Zl. UVS-1-975/E2-2010, betreffend Übertretung des Glücksspielgesetzes (weitere Partei: Bundesministerin für Finanzen), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Aus der Beschwerde und dem mit ihr in Kopie vorgelegten, angefochtenen Bescheid ergibt sich nachstehender Sachverhalt:

Mit Spruchpunkt 8. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Feldkirch vom 4. Oktober 2010 wurde über den Beschwerdeführer als Inhaber der Einzelfirma U F, H, wegen Übertretung des Glücksspielgesetzes durch Aufstellen von zwei Glücksspielautomaten der Marke "Fun-Wechsler" am 7. Juni 2010 in einem näher bezeichneten Lokal in Frastanz eine Geldstrafe von EUR 1.000,-- verhängt.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung, in der er zusammengefasst geltend machte, mit dem Automaten könne kein Glücksspiel durchgeführt werden.

Mit dem angefochtenen Bescheid bestätigte die belangte Behörde das erstinstanzliche Straferkenntnis mit der Maßgabe, dass der erste Satz der Tatumschreibung wie folgt zu lauten hat (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Sie haben am 07.06.2010 im Lokal X, Frastanz, Ystraße …, zwei Glücksspielautomaten der Marke 'Fun-Wechsler', die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betrieben.""Sie haben am 07.06.2010 im Lokal römisch zehn, Frastanz, Ystraße …, zwei Glücksspielautomaten der Marke 'Fun-Wechsler', die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betrieben."

Weiters wurde klargestellt, dass sich die im erstinstanzlichen Straferkenntnis angeführte Übertretungs- und Strafnorm jeweils auf das Glücksspielgesetz, BGBl. I Nr. 620/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 126/2008, beziehe und dass eine Strafe hinsichtlich jedes der beiden Fun-Wechsler verhängt und diese für jede der zwei Übertretungen EUR 500,-- und die Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 12 Stunden betrage.Weiters wurde klargestellt, dass sich die im erstinstanzlichen Straferkenntnis angeführte Übertretungs- und Strafnorm jeweils auf das Glücksspielgesetz, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 620 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 126 aus 2008,, beziehe und dass eine Strafe hinsichtlich jedes der beiden Fun-Wechsler verhängt und diese für jede der zwei Übertretungen EUR 500,-- und die Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 12 Stunden betrage.

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Sachverhalts und der Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz (GSpG) in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 126/2008 aus, dass es sich beim "Fun-Wechsler"-Apparat um einen Glücksspielautomaten im Sinne des § 2 Abs. 3 GSpG handle. Diese Auffassung stehe auch im Einklang mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 12. März 2010, Zl. 2010/17/0017.Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Sachverhalts und der Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz (GSpG) in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 126 aus 2008, aus, dass es sich beim "Fun-Wechsler"-Apparat um einen Glücksspielautomaten im Sinne des Paragraph 2, Absatz 3, GSpG handle. Diese Auffassung stehe auch im Einklang mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 12. März 2010, Zl. 2010/17/0017.

Das Glücksspielgesetz enthalte keine Regelung, welche die Durchführung des hier gegenständlichen Glücksspiels vom Glücksspielmonopol des Bundes ausnähme. Insbesondere komme auch die Ausnahme nach § 4 Abs. 2 GSpG nicht zum Tragen, weil die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag von EUR 0,50 übersteige (Hinweis auf § 4 Abs. 2 Z 2 GSpG). Unstrittig sei weiters, dass der gegenständliche Apparat außerhalb einer Spielbank betrieben worden sei und dass der Beschwerdeführer keine Bewilligung zum Betrieb dieses Apparates nach dem Glücksspielgesetz habe.Das Glücksspielgesetz enthalte keine Regelung, welche die Durchführung des hier gegenständlichen Glücksspiels vom Glücksspielmonopol des Bundes ausnähme. Insbesondere komme auch die Ausnahme nach Paragraph 4, Absatz 2, GSpG nicht zum Tragen, weil die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag von EUR 0,50 übersteige (Hinweis auf Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer 2, GSpG). Unstrittig sei weiters, dass der gegenständliche Apparat außerhalb einer Spielbank betrieben worden sei und dass der Beschwerdeführer keine Bewilligung zum Betrieb dieses Apparates nach dem Glücksspielgesetz habe.

Abschließend wird zum behaupteten Schuldausschließungsgrund des Rechtsirrtums nach § 5 Abs. 2 VStG Stellung genommen und im Einzelnen zu den vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Gutachten ausgeführt, weshalb sich der Beschwerdeführer auf diese nicht habe verlassen dürfen.Abschließend wird zum behaupteten Schuldausschließungsgrund des Rechtsirrtums nach Paragraph 5, Absatz 2, VStG Stellung genommen und im Einzelnen zu den vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Gutachten ausgeführt, weshalb sich der Beschwerdeführer auf diese nicht habe verlassen dürfen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Verletzung im Recht, nicht bestraft zu werden, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen, geltend gemacht wird.

In der Beschwerde wird unter Punkt 1) ausführlich die Glücksspielautomateneigenschaft des "Fun-Wechslers" bestritten und unter Punkt 2) zum Verbotsirrtum Stellung genommen. Unter Punkt 3) wird auf Arbeiten im Bundesministerium für Finanzen an einer Verordnung verwiesen, "um die technischen Voraussetzungen von Glücksspielautomaten festzulegen". In Punkt 4) meint der Beschwerdeführer, die belangte Behörde hätte nur hinsichtlich von Teilen des erstinstanzlichen Verfahrens eine Entscheidung getroffen, um nicht in Senatsbesetzung entscheiden zu müssen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die hier aufgestellten "Fun-Wechsler" entsprechen in ihrer Funktionsweise jenem Glücksspielautomaten, der im hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, zu beurteilen war. In der Beschwerde (Punkt 1) wird mit den gleichen Argumenten, die der Beschwerdeführer in jenem Verfahren, das mit dem genannten Erkenntnis abgeschlossen wurde, vorgetragen hatte, die Qualifikation der Automaten als Glücksspielautomaten im Sinne des § 2 Abs. 3 GSpG (im Beschwerdefall in der Fassung BGBl. I Nr. 126/2008) bestritten.Die hier aufgestellten "Fun-Wechsler" entsprechen in ihrer Funktionsweise jenem Glücksspielautomaten, der im hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, zu beurteilen war. In der Beschwerde (Punkt 1) wird mit den gleichen Argumenten, die der Beschwerdeführer in jenem Verfahren, das mit dem genannten Erkenntnis abgeschlossen wurde, vorgetragen hatte, die Qualifikation der Automaten als Glücksspielautomaten im Sinne des Paragraph 2, Absatz 3, GSpG (im Beschwerdefall in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 126 aus 2008,) bestritten.

Aus den im genannten hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen werden kann, näher genannten Gründen trifft die rechtliche Qualifikation der belangten Behörde, dass das Gerät ein Glücksspielautomat im Sinne des § 2 Abs. 3 GSpG sei, zu. Auch die weiteren Argumente des Beschwerdeführers, weshalb ein Glücksspielautomat nicht vorliege, sind aus den im hg. Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0135, auf dessen Entscheidungsgründe ebenfalls gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, genannten Gründen nicht geeignet, etwas an dieser Beurteilung zu ändern.Aus den im genannten hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß Paragraph 43, Absatz 2, VwGG verwiesen werden kann, näher genannten Gründen trifft die rechtliche Qualifikation der belangten Behörde, dass das Gerät ein Glücksspielautomat im Sinne des Paragraph 2, Absatz 3, GSpG sei, zu. Auch die weiteren Argumente des Beschwerdeführers, weshalb ein Glücksspielautomat nicht vorliege, sind aus den im hg. Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0135, auf dessen Entscheidungsgründe ebenfalls gemäß Paragraph 43, Absatz 2, VwGG verwiesen wird, genannten Gründen nicht geeignet, etwas an dieser Beurteilung zu ändern.

Soweit in der Beschwerde unter Punkt 2) ein schuldausschließender Verbotsirrtum geltend gemacht wird, ist gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnisses vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0136, zu verweisen. Auch im vorliegenden Bescheid hat sich die belangte Behörde eingehend mit den vom Beschwerdeführer genannten Gutachten auseinander gesetzt und ist in gleicher Weise wie in dem dem genannten Erkenntnis zu Grunde liegenden Verfahren zutreffend zum Ergebnis gelangt, dass der Beschwerdeführer nicht auf die erkennbar unschlüssigen oder zu anderen Gesetzen als dem hier maßgeblichen erstatteten Gutachten hätte vertrauen dürfen.Soweit in der Beschwerde unter Punkt 2) ein schuldausschließender Verbotsirrtum geltend gemacht wird, ist gemäß Paragraph 43, Absatz 2, VwGG auf die Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnisses vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0136, zu verweisen. Auch im vorliegenden Bescheid hat sich die belangte Behörde eingehend mit den vom Beschwerdeführer genannten Gutachten auseinander gesetzt und ist in gleicher Weise wie in dem dem genannten Erkenntnis zu Grunde liegenden Verfahren zutreffend zum Ergebnis gelangt, dass der Beschwerdeführer nicht auf die erkennbar unschlüssigen oder zu anderen Gesetzen als dem hier maßgeblichen erstatteten Gutachten hätte vertrauen dürfen.

Die Ausführungen unter Punkt 3) der Beschwerde zu einer in Aussicht genommenen Verordnung der Bundesministerin für Finanzen sind schon im Hinblick darauf, dass eine noch nicht erlassene Verordnung keine Rechtswirkungen entfaltet, für das gegenständliche Verfahren nicht von Belang.

In Punkt 4) der Beschwerde wird - offenbar irrtümlich - ausgeführt, das Berufungsverfahren sei lediglich über die Punkte 3, 5 und 6 geführt worden (nach dem vorgelegten, angefochtenen Bescheid wurde der erstinstanzliche Bescheid nämlich nur betreffend seinem Spruchpunkt 8. bekämpft und daher von der belangten Behörde nur in diesem Umfang entschieden). Die belangte Behörde "hat daher das erstinstanzliche Straferkenntnis unterteilt" und nur über einzelne Punkte als Einzelmitglied entschieden. Wäre diese Unterteilung unterblieben, hätte eine Kammerverhandlung und -entscheidung stattfinden müssen. Durch diesen Umstand erachte sich der Beschwerdeführer auch im Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt.

Gemäß § 51c VStG entscheiden, wenn in dem mit Berufung angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine EUR 2.000,-- übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern durch Einzelmitglied. Ansonsten entscheiden sie, abgesehen von den gesetzlich besonders geregelten Fällen, durch Kammern, die aus drei Mitgliedern bestehen. Im erstinstanzlichen Bescheid wurde wegen der in Spruchpunkt 8. des erstinstanzlichen Bescheides genannten Verwaltungsübertretungen keine EUR 2.000,-- übersteigende Geldstrafe verhängt. Zur Entscheidung über die Berufung war daher das Einzelmitglied zuständig (vgl. Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2, 2000, E 5 ff zu § 51c VStG).Gemäß Paragraph 51 c, VStG entscheiden, wenn in dem mit Berufung angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine EUR 2.000,-- übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern durch Einzelmitglied. Ansonsten entscheiden sie, abgesehen von den gesetzlich besonders geregelten Fällen, durch Kammern, die aus drei Mitgliedern bestehen. Im erstinstanzlichen Bescheid wurde wegen der in Spruchpunkt 8. des erstinstanzlichen Bescheides genannten Verwaltungsübertretungen keine EUR 2.000,-- übersteigende Geldstrafe verhängt. Zur Entscheidung über die Berufung war daher das Einzelmitglied zuständig vergleiche , Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2, 2000, E 5 ff zu Paragraph 51 c, VStG).

Da somit bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen ließ, dass die vom Beschwerdeführer behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.Da somit bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen ließ, dass die vom Beschwerdeführer behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß Paragraph 35, Absatz eins, VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 15. September 2011