TE Vwgh Beschluss 2011/9/29 AW 2011/21/0117

1. AVG § 71 heute
2. AVG § 71 gültig ab 21.07.2023 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 88/2023
3. AVG § 71 gültig von 01.01.2014 bis 20.07.2023 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
4. AVG § 71 gültig von 01.01.1999 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
5. AVG § 71 gültig von 01.07.1995 bis 31.12.1998 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 471/1995
6. AVG § 71 gültig von 01.02.1991 bis 30.06.1995

1. VwGG § 30 heute
2. VwGG § 30 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 30 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 122/2013
4. VwGG § 30 gültig von 01.03.2013 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
5. VwGG § 30 gültig von 01.08.2004 bis 28.02.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 89/2004
6. VwGG § 30 gültig von 05.01.1985 bis 31.07.2004

Der Verwaltungsgerichtshof hat über den Antrag des O, geboren 1972, vertreten durch Mag. Dr. M, Rechtsanwalt, der gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 10. August 2011, Zl. VwSen-730245/2/Wg/Wu, betreffend Wiedereinsetzung und Zurückweisung einer Berufung in einer Angelegenheit des FPG, erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

1. Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag hinsichtlich des Spruchpunktes I. des angefochtenen Bescheides insoweit stattgegeben , als die rechtskräftige Erledigung des Wiedereinsetzungsantrages einer behördlichen Entscheidung über dessen aufschiebende Wirkung entgegen stünde. 1. Gemäß Paragraph 30, Absatz 2, VwGG wird dem Antrag hinsichtlich des Spruchpunktes römisch eins. des angefochtenen Bescheides insoweit stattgegeben , als die rechtskräftige Erledigung des Wiedereinsetzungsantrages einer behördlichen Entscheidung über dessen aufschiebende Wirkung entgegen stünde.

2. Hinsichtlich Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides wird dem Antrag mit der Wirkung stattgegeben , dass dem Antragsteller die Rechtsstellung zukommt, die er vor Erlassung des angefochtenen Bescheides hatte. 2. Hinsichtlich Spruchpunkt römisch zwei. des angefochtenen Bescheides wird dem Antrag mit der Wirkung stattgegeben , dass dem Antragsteller die Rechtsstellung zukommt, die er vor Erlassung des angefochtenen Bescheides hatte.

Zu 1.:

Gemäß § 71 Abs. 6 AVG kann die zur Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag zuständige Behörde dem Antrag die aufschiebende Wirkung zuerkennen. Sie ist dazu - auch wenn der Antrag nicht mit einem darauf abzielenden Begehren verbunden ist - nach herrschender Auffassung verpflichtet, wenn dem Antragsteller sonst ein unverhältnismäßiger Nachteil entstünde (vgl. Hellbling, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen I (1953), 477;Gemäß Paragraph 71, Absatz 6, AVG kann die zur Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag zuständige Behörde dem Antrag die aufschiebende Wirkung zuerkennen. Sie ist dazu - auch wenn der Antrag nicht mit einem darauf abzielenden Begehren verbunden ist - nach herrschender Auffassung verpflichtet, wenn dem Antragsteller sonst ein unverhältnismäßiger Nachteil entstünde vergleiche , Hellbling, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen I (1953), 477;

Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 (1998), 1544). In einem Fall wie dem vorliegenden - Wiedereinsetzungsantrag gegen die Versäumung der Berufungsfrist gegen ein Aufenthaltsverbot - wäre es im Hinblick auf die mit dem Vollzug des Aufenthaltsverbotes verbundenen Folgen jedenfalls nicht ausgeschlossen, dem Antrag bis zur Erlassung des Berufungsbescheides über den Wiedereinsetzungsantrag gemäß § 71 Abs. 6 AVG die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 (1998), 1544). In einem Fall wie dem vorliegenden - Wiedereinsetzungsantrag gegen die Versäumung der Berufungsfrist gegen ein Aufenthaltsverbot - wäre es im Hinblick auf die mit dem Vollzug des Aufenthaltsverbotes verbundenen Folgen jedenfalls nicht ausgeschlossen, dem Antrag bis zur Erlassung des Berufungsbescheides über den Wiedereinsetzungsantrag gemäß Paragraph 71, Absatz 6, AVG die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Durch die rechtskräftige Beendigung des Verfahrens über den Wiedereinsetzungsantrag entfällt aber die bis dahin bestehende Möglichkeit, diesem Antrag gemäß § 71 Abs. 6 AVG mit besonderem Bescheid die aufschiebende Wirkung (nicht etwa in Bezug auf die erstinstanzliche Entscheidung über diesen Antrag selbst, sondern) in Bezug auf die mit dem verspäteten Rechtsmittel zu bekämpfende Entscheidung zuzuerkennen. Im Entfall dieser Möglichkeit liegt eine aufschiebbare Umsetzung der angefochtenen Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag in die Wirklichkeit. Insoweit einem Vorgehen gemäß § 71 Abs. 6 AVG im vorliegenden Fall nun die angefochtene Entscheidung, mit deren Spruchpunkt I. die Berufung hinsichtlich des Wiedereinsetzungsantrages abgewiesen wurde, entgegenstünde, wird der gegen Letztere erhobenen Beschwerde daher die aufschiebende Wirkung zuerkannt (vgl. den hg. Beschluss vom 6. Juli 2004, Zl. AW 2004/21/0088, mwN.).Durch die rechtskräftige Beendigung des Verfahrens über den Wiedereinsetzungsantrag entfällt aber die bis dahin bestehende Möglichkeit, diesem Antrag gemäß Paragraph 71, Absatz 6, AVG mit besonderem Bescheid die aufschiebende Wirkung (nicht etwa in Bezug auf die erstinstanzliche Entscheidung über diesen Antrag selbst, sondern) in Bezug auf die mit dem verspäteten Rechtsmittel zu bekämpfende Entscheidung zuzuerkennen. Im Entfall dieser Möglichkeit liegt eine aufschiebbare Umsetzung der angefochtenen Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag in die Wirklichkeit. Insoweit einem Vorgehen gemäß Paragraph 71, Absatz 6, AVG im vorliegenden Fall nun die angefochtene Entscheidung, mit deren Spruchpunkt römisch eins. die Berufung hinsichtlich des Wiedereinsetzungsantrages abgewiesen wurde, entgegenstünde, wird der gegen Letztere erhobenen Beschwerde daher die aufschiebende Wirkung zuerkannt vergleiche , den hg. Beschluss vom 6. Juli 2004, Zl. AW 2004/21/0088, mwN.).

Zu 2.: Entfällt eine Begründung im Hinblick auf § 58 Abs. 2 AVG in Verbindung mit § 62 Abs. 1 VwGG. Zu 2.: Entfällt eine Begründung im Hinblick auf Paragraph 58, Absatz 2, AVG in Verbindung mit Paragraph 62, Absatz eins, VwGG.

Wien, am 29. September 2011