TE Vwgh Erkenntnis 2011/10/14 2009/09/0206

1. VStG § 51e gültig von 20.04.2002 bis 31.12.2013 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 33/2013
2. VStG § 51e gültig von 01.01.2002 bis 19.04.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 137/2001
3. VStG § 51e gültig von 01.01.1999 bis 31.12.2001 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
4. VStG § 51e gültig von 01.07.1995 bis 31.12.1998 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 620/1995
5. VStG § 51e gültig von 01.02.1991 bis 30.06.1995

1. VwGG § 38 heute
2. VwGG § 38 gültig ab 15.04.2021 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 72/2021
3. VwGG § 38 gültig von 01.01.2014 bis 14.04.2021 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
4. VwGG § 38 gültig von 01.07.2008 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
5. VwGG § 38 gültig von 01.01.1991 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 330/1990
6. VwGG § 38 gültig von 05.01.1985 bis 31.12.1990

1. VwGG § 42 heute
2. VwGG § 42 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 42 gültig von 01.07.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. VwGG § 42 gültig von 01.07.2008 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
5. VwGG § 42 gültig von 01.01.1991 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 330/1990
6. VwGG § 42 gültig von 05.01.1985 bis 31.12.1990

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Henk, über die Beschwerde der MS in W, vertreten durch Mag. Josef Schartmüller, Rechtsanwalt in 1040 Wien, Theresianumgasse 29, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 29. Mai 2009, Zl. UVS- 06/V/48/2738/2009-5, betreffend Bestrafung nach der Prostitutionsüberwachungsverordnung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde die Beschwerdeführerin schuldig erkannt, sie habe es als Kontrollprostituierte am 19. September 2008 und in der Folge unterlassen, sich den vorgeschriebenen wöchentlichen amtsärztlichen Untersuchungen auf das Freisein von Geschlechtskrankheiten zu unterziehen. Sie habe § 1 der Verordnung des BMGU über die gesundheitliche Überwachung von Personen, die mit ihrem Körper gewerbsmäßig Unzucht treiben, BGBl. Nr. 314/1974 idF BGBl. Nr. 591/1993 iVm § 11 Abs. 2 des Geschlechtskrankheitengesetzes BGBl. Nr. 152/1945 idF BGBl. I Nr. 98/2001, verletzt und werde deswegen mit einer Geldstrafe von EUR 70,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzstrafe von einem Tag) bestraft.Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde die Beschwerdeführerin schuldig erkannt, sie habe es als Kontrollprostituierte am 19. September 2008 und in der Folge unterlassen, sich den vorgeschriebenen wöchentlichen amtsärztlichen Untersuchungen auf das Freisein von Geschlechtskrankheiten zu unterziehen. Sie habe Paragraph eins, der Verordnung des BMGU über die gesundheitliche Überwachung von Personen, die mit ihrem Körper gewerbsmäßig Unzucht treiben, Bundesgesetzblatt Nr. 314 aus 1974, in der Fassung , Bundesgesetzblatt Nr. 591 aus 1993, in Verbindung mit , Paragraph 11, Absatz 2, des Geschlechtskrankheitengesetzes Bundesgesetzblatt Nr. 152 aus 1945, in der Fassung , Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 98 aus 2001,, verletzt und werde deswegen mit einer Geldstrafe von EUR 70,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzstrafe von einem Tag) bestraft.

Dagegen richtet sich die Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Mit Verfügung vom 14. September 2009 wurde die belangte Behörde zur Erstattung einer Gegenschrift und - unter Hinweis auf die Säumnisfolgen des § 38 Abs. 2 VwGG - zur Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens aufgefordert. Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens nicht vorgelegt und auf die Erstattung einer Gegenschrift verzichtet.Mit Verfügung vom 14. September 2009 wurde die belangte Behörde zur Erstattung einer Gegenschrift und - unter Hinweis auf die Säumnisfolgen des Paragraph 38, Absatz 2, VwGG - zur Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens aufgefordert. Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens nicht vorgelegt und auf die Erstattung einer Gegenschrift verzichtet.

Nach den Behauptungen in der Beschwerde, von denen gemäß § 38 Abs. 2 VwGG auszugehen ist, hat die belangte Behörde der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 27. April 2009 mitgeteilt, dass ihrer Berufung keine Erfolgsaussichten zukämen, und ihr unter Hinweis auf die Kosten nahe gelegt, ihre Berufung zurückzuziehen. Die belangte Behörde hat die Beschwerdeführerin nicht angeleitet, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu beantragen. Sie hat den angefochtenen Bescheid erlassen, ohne eine mündliche Verhandlung durchzuführen.Nach den Behauptungen in der Beschwerde, von denen gemäß Paragraph 38, Absatz 2, VwGG auszugehen ist, hat die belangte Behörde der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 27. April 2009 mitgeteilt, dass ihrer Berufung keine Erfolgsaussichten zukämen, und ihr unter Hinweis auf die Kosten nahe gelegt, ihre Berufung zurückzuziehen. Die belangte Behörde hat die Beschwerdeführerin nicht angeleitet, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu beantragen. Sie hat den angefochtenen Bescheid erlassen, ohne eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

Mit ihrem Vorbringen, die belangte Behörde habe zu Unrecht von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen, zeigt die Beschwerde einen wesentlichen Verfahrensmangel auf. Nach der ständigen hg. Rechtsprechung hat selbst in jenen Fällen, in denen einer der Gründe des § 51e Abs. 3 VStG gegeben ist, in verfassungskonformer Anwendung dieser Norm unter dem Blickwinkel des Art. 6 EMRK jedenfalls eine mündliche Verhandlung stattzufinden, wenn die Parteien nicht darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen. War der Beschuldigte aber nicht rechtsfreundlich vertreten, so kann das Unterbleiben eines Antrags auf Durchführung einer Berufungsverhandlung jedenfalls dann nicht als konkludenter Verzicht auf eine solche gedeutet werden, wenn der Beschuldigte nicht in Kenntnis des Rechts auf eine Berufungsverhandlung war (vgl. etwa das Erkenntnis vom 15. Juli 2011, Zl. 2011/11/0059, mwN).Mit ihrem Vorbringen, die belangte Behörde habe zu Unrecht von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen, zeigt die Beschwerde einen wesentlichen Verfahrensmangel auf. Nach der ständigen hg. Rechtsprechung hat selbst in jenen Fällen, in denen einer der Gründe des Paragraph 51 e, Absatz 3, VStG gegeben ist, in verfassungskonformer Anwendung dieser Norm unter dem Blickwinkel des Artikel 6, EMRK jedenfalls eine mündliche Verhandlung stattzufinden, wenn die Parteien nicht darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen. War der Beschuldigte aber nicht rechtsfreundlich vertreten, so kann das Unterbleiben eines Antrags auf Durchführung einer Berufungsverhandlung jedenfalls dann nicht als konkludenter Verzicht auf eine solche gedeutet werden, wenn der Beschuldigte nicht in Kenntnis des Rechts auf eine Berufungsverhandlung war vergleiche , etwa das Erkenntnis vom 15. Juli 2011, Zl. 2011/11/0059, mwN).

Die Beschwerdeführerin hat ihrem Vorbringen zu Folge zwar nicht die Durchführung einer Berufungsverhandlung beantragt, sie hatte aber auch keine Kenntnis von der Möglichkeit einer solchen Antragstellung. Es kann nicht angenommen werden, dass sie auf eine Berufungsverhandlung verzichten wollte. Ausgehend davon ist das Berufungsverfahren, in dem keine Verhandlung stattgefunden hat, mangelhaft geführt worden.

Der angefochtene Bescheid war gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.Der angefochtene Bescheid war gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer 3, Litera c, VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit , der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, Bundesgesetzblatt , II Nr. 455.

Wien, am 14. Oktober 2011