TE Vwgh Erkenntnis 2013/2/14 2010/08/0073

1. AVG § 45 heute
2. AVG § 45 gültig ab 01.02.1991

1. AVG § 46 heute
2. AVG § 46 gültig ab 01.02.1991

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Lehofer und MMag. Maislinger als Richter sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, im Beisein der Schriftführerin Mag. Peck, über die Beschwerde der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft in Wien, vertreten durch Dr. Eva-Maria Bachmann-Lang und Dr. Christian Bachmann, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Opernring 8, gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom 11. Februar 2010, Zl. BMASK- 422599/0001-II/A/3/2009, betreffend Pflichtversicherung nach dem GSVG (mitbeteiligte Partei: R U in M), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Sozialversicherungsanstalt Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die beschwerdeführende Sozialversicherungsanstalt stellte mit Bescheid vom 5. März 2009 fest, dass der Mitbeteiligte auf Grund der Gewerbeberechtigung "Handelsagentengewerbe" von 1. April bis 31. Dezember 2008 der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 GSVG unterliege.Die beschwerdeführende Sozialversicherungsanstalt stellte mit Bescheid vom 5. März 2009 fest, dass der Mitbeteiligte auf Grund der Gewerbeberechtigung "Handelsagentengewerbe" von 1. April bis 31. Dezember 2008 der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins, GSVG unterliege.

Begründend führte die Sozialversicherungsanstalt aus, der Mitbeteiligte sei seit 1. April 2008 Inhaber der Gewebeberechtigung "Handelsagentengewerbe" und sei als solcher Mitglied der Wirtschaftskammer Niederösterreich. Mit Schreiben vom 3. Februar 2009 habe er den Nichtbetrieb der Gewerbeberechtigung ab 1. Jänner 2009 gemeldet.

Mit E-Mail vom 21. August 2008 habe der Beschwerdeführer um Befreiung von den Kranken- und Pensionsversicherungsbeiträgen ersucht, da die Einkünfte aus der selbständigen Erwerbstätigkeit als Handelsagent im Jahr 2008 nicht über der Geringfügigkeitsgrenze liegen würden. In einem Telefonat vom 26. August 2008 habe er jedoch mitgeteilt, dass die Einkünfte aus der selbständigen Erwerbstätigkeit im Jahr 2008 die Grenze von EUR 4.188,12 überschreiten würden.

Am 13. Februar 2009 habe der Mitbeteiligte die Ausnahme von der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 7 GSVG beantragt, da die Einkünfte aus der selbständigen Erwerbstätigkeit die Einkommensgrenze im Jahr 2008 nicht überschritten hätten; ebenso hätten die Umsätze nicht die Umsatzgrenze in Höhe von EUR 30.000,-- überschritten.Am 13. Februar 2009 habe der Mitbeteiligte die Ausnahme von der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 7, GSVG beantragt, da die Einkünfte aus der selbständigen Erwerbstätigkeit die Einkommensgrenze im Jahr 2008 nicht überschritten hätten; ebenso hätten die Umsätze nicht die Umsatzgrenze in Höhe von EUR 30.000,-- überschritten.

Die Pflichtversicherung beginne mit dem Tag der Erlangung einer die Pflichtversicherung begründenden Berechtigung, somit am 1. April 2008, und ende mit dem Letzten des Kalendermonates, in dem der Ausnahmegrund eingetreten sei, somit am 31. Dezember 2008. Gemäß § 4 Abs. 1 Z 7 GSVG seien versicherte Personen auf Antrag von der Pflichtversicherung ausgenommen, wenn sie glaubhaft machten, dass ihre Einkünfte aus dieser Tätigkeit (im Jahr 2008) EUR 4.188,12 und ihre Umsätze den Betrag von EUR 30.000,-- (jeweils jährlich) nicht überstiegen. Die Ausnahme beginne frühestens mit Beginn des Kalenderjahres, in dem der Antrag gestellt werde. Da der Mitbeteiligte den Antrag auf Ausnahme von der Pflichtversicherung für das Jahr 2008 erst am 13. Februar 2009 gestellt habe, habe die Ausnahme für das Jahr 2008 nicht mehr festgestellt werden können.Die Pflichtversicherung beginne mit dem Tag der Erlangung einer die Pflichtversicherung begründenden Berechtigung, somit am 1. April 2008, und ende mit dem Letzten des Kalendermonates, in dem der Ausnahmegrund eingetreten sei, somit am 31. Dezember 2008. Gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 7, GSVG seien versicherte Personen auf Antrag von der Pflichtversicherung ausgenommen, wenn sie glaubhaft machten, dass ihre Einkünfte aus dieser Tätigkeit (im Jahr 2008) EUR 4.188,12 und ihre Umsätze den Betrag von EUR 30.000,-- (jeweils jährlich) nicht überstiegen. Die Ausnahme beginne frühestens mit Beginn des Kalenderjahres, in dem der Antrag gestellt werde. Da der Mitbeteiligte den Antrag auf Ausnahme von der Pflichtversicherung für das Jahr 2008 erst am 13. Februar 2009 gestellt habe, habe die Ausnahme für das Jahr 2008 nicht mehr festgestellt werden können.

Der Mitbeteiligte erhob gegen diesen Bescheid Einspruch und machte geltend, er sei seit Herbst 2007 arbeitslos gemeldet gewesen und habe sich mit 1. April 2008 als Handelsagent selbständig gemacht. Im August 2008 sei die erste Vorschreibung der beschwerdeführenden Sozialversicherungsanstalt für das zweite und dritte Quartal gekommen. Er habe auf Grund seiner finanziellen Situation (Notstandshilfeempfänger) um Befreiung von den Beiträgen zur Kranken- und Pensionsversicherung ersucht. Da sich bis 26. August 2008 niemand von der beschwerdeführenden Sozialversicherungsanstalt bei ihm gemeldet habe, habe er angerufen und um Aufklärung ersucht. Dabei sei er gefragt worden, ob seine Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit im Jahr 2008 die Grenze von EUR 4.188,12 überschreiten würden. In der Annahme, dass sich sein Geschäft bis Dezember 2008 positiv entwickeln werde, habe er gesagt, dass er sich Einkünfte von mehr als EUR 4.188,12 erhoffe. Damit sei das Telefonat beendet gewesen. Er habe sodann die Beiträge immer fristgerecht entrichtet. Nach Abschluss des Kalenderjahres 2008 sei er durch seinen Steuerberater im Jänner 2009 darauf gekommen, dass die Einkünfte unter der Einkommensgrenze lägen. Er gehe davon aus, dass er bei dem Telefonat am 26. August 2008 auch über allfällige Fristen (Erstattung) hätte aufgeklärt werden müssen.

Mit Bescheid vom 29. Juli 2009 gab der Landeshauptmann dem Einspruch keine Folge.

Der Mitbeteiligte erhob gegen diesen Bescheid Berufung. Er machte geltend, ihm seien Fallfristen für eine Ausnahmebeantragung zur Befreiung der Sozialversicherungsbeiträge nicht bekannt gewesen. Er ersuche, über eine Fristversäumnis hinweg zu sehen.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung Folge und stellte fest, dass der Mitbeteiligte in der Zeit vom 1. April bis 31. Dezember 2008 nicht der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 1 GSVG unterliege.Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung Folge und stellte fest, dass der Mitbeteiligte in der Zeit vom 1. April bis 31. Dezember 2008 nicht der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins, GSVG unterliege.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, der Mitbeteiligte habe jedenfalls vom 1. April bis 31. Dezember 2008 ein Handelsagentengewerbe geführt. Am 21. August 2008 habe der Mitbeteiligte per E-Mail die Befreiung von den Kranken- und Pensionsversicherungsbeiträgen begehrt, weil "die Einkünfte als Handelsagent bis dato nicht über der Geringfügigkeitsgrenze gelegen sind und auch absehbar bis incl. September 2008 nicht über dieser liegen werden".

Am 26. August 2008 habe der Mitbeteiligte - auf seine Initiative - mit einer Mitarbeiterin der beschwerdeführenden Sozialversicherungsanstalt ein Gespräch geführt, weil er auf seinen per E-Mail gestellten Antrag auf Ausnahme von der Pflichtversicherung vom 21. August 2008 keine Antwort erhalten habe. Über dieses Gespräch habe die Mitarbeiterin der Sozialversicherungsanstalt eine "Telefonnotiz" mit folgendem Inhalt verfasst: "Laut Herrn U. werden Einkünfte 2008 über EUR 4188,12 liegen".

Sowohl die beschwerdeführende Sozialversicherungsanstalt als auch der Landeshauptmann hätten sich auf diesen Aktenvermerk bezogen. Es sei unüberprüft davon ausgegangen worden, dass die Angaben des Mitbeteiligten gegenüber einer Mitarbeiterin der Sozialversicherungsanstalt überlegt und im Wissen der rechtlichen Konsequenzen abgegeben worden seien. In diesem Gespräch sei auch über die zu erwartende Einkommenshöhe gesprochen worden. Ob der Mitbeteiligte tatsächlich eine klare Aussage über die Höhe gemacht habe, werde seitens der belangten Behörde bezweifelt, zumal nicht davon auszugehen sei, dass eine nicht dauernd mit der Sozialversicherung beschäftigte Person den genauen Wert von EUR 4.188,12 genannt habe. Auch gehe aus dem Vermerk nicht hervor, ob er informiert worden sei, dass die Aussage über seine Einkommenshoffnung keine unverbindliche Aussage, sondern eine Festlegung mit Rechtsfolgen sei. Dazu seien von den Unterbehörden auch keine Ermittlungen geführt worden; der Aktenvermerk sei dem Mitbeteiligten auch nicht zur Stellungnahme vorgelegt worden.

Nach Aufforderung zur Stellungnahme durch die belangte Behörde zu seiner am 26. August 2008 getätigten Aussage über seine Einkünfte habe der Mitbeteiligte vorgebracht, dass er zum Zeitpunkt des Telefonats mit der Mitarbeiterin der Sozialversicherungsanstalt keine Ahnung über die Höhe seiner Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit für das Kalenderjahr 2008 gehabt habe.

Die belangte Behörde gehe davon aus, dass der Beschwerdeführer im Rahmen dieses Telefonats seinen Antrag auf Befreiung von den Kranken- und Pensionsversicherungsbeiträgen nicht mit der für eine rechtsverbindliche Erklärung notwendigen Klarheit und Eindeutigkeit zurückgezogen habe. Der Antrag vom 21. August 2008 sei somit weiterhin aufrecht geblieben.

Ein Einkommensteuerbescheid sei bisher noch nicht ergangen.

Die Angaben des Mitbeteiligten, dass seine Einkünfte im Kalenderjahr 2008 die Grenze von EUR 4.188,12 nicht überschreiten würden (und ebenso die Umsatzgrenze nicht überschritten werde), seien glaubhaft. Der Mitbeteiligte habe am 21. August 2008 einen Antrag auf Befreiung von Kranken- und Pensionsversicherungsbeiträgen gestellt, den er nie zurückgenommen habe. Es sei daher für Zeiträume im Jahr 2008 die Ausnahme von der Kranken- und Pensionsversicherung festzustellen gewesen.

Gegen diesen Bescheid wendet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes kostenpflichtig aufzuheben, in eventu den Bescheid dahin abzuändern, dass der Berufung nur für 1. April bis 31. August 2008 stattgegeben werde.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt, von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand genommen und beantragt, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Mitbeteiligte hat sich am verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht beteiligt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die beschwerdeführende Sozialversicherungsanstalt macht geltend, ein Antrag auf Ausnahme von der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 7 GSVG sei nicht gegeben, da der Mitbeteiligte auf Rückfrage einer Mitarbeiterin der Sozialversicherungsanstalt mitgeteilt habe, dass er für das Jahr 2008 von Einkünften ausgehe, welche die maßgebliche Grenze überschreiten würden. Dabei sei es irrelevant, ob der Mitbeteiligte selbst den Betrag von EUR 4.188,12 genannt oder über Nachfrage ein Überschreiten eben dieses Betrages bekannt gegeben habe. Der Mitbeteiligte sei also zu diesem Zeitpunkt selbst nicht vom Vorliegen der Voraussetzungen für die Ausnahme ausgegangen. In der Folge sei es auch zu friktionsfreien Beitragszahlungen gekommen, was unter Aufrechterhaltung einer gewollten Befreiung von der Pflichtversicherung nicht nachvollziehbar wäre. Auch aus den Rechtsmitteln des Mitbeteiligten gehe nicht hervor, dass er einen Ausnahmeantrag habe stellen wollen. Diese Möglichkeit dürfte erst nach Veranlagung durch den Steuerberater erkannt worden sein, nachdem festgestanden sei, dass die Einkünfte tatsächlich unter der Einkunftsgrenze geblieben seien. Die Fristversäumung für 2008 werde auch vom Mitbeteiligten in den Rechtsmitteln eingeräumt, aber beantragt, darüber hinweg zu sehen. Ein allfälliger Befreiungsantrag sei jedenfalls durch den Anruf vom 26. August 2008 nicht aufrechterhalten worden; es sei auch keine Glaubhaftmachung erfolgt. Vielmehr sei der Mitbeteiligte selbst von einer positiven Geschäftsgebarung ausgegangen. Auch noch in einer E-Mail vom 6. Jänner 2009 sei kein Hinweis auf ein Unterschreiten der Einkunftsgrenze ersichtlich. Selbst unter der Annahme, dass eine rückwirkende Ausnahme im Kalenderjahr geltend gemacht werden könnte, könne sie frühestens mit dem Ersten des Kalendermonates, der auf die Antragstellung folge, beginnen, sofern im Kalenderjahr bereits Leistungen aus der Kranken- oder Pensionsversicherung bezogen worden seien. Da vom Mitbeteiligten seit April 2008 mehrere Leistungen aus der Krankenversicherung in Anspruch genommen worden seien, könnte die Ausnahme nicht schon mit 1. April 2008, sondern erst mit 1. September 2008 festgestellt werden. 1. Die beschwerdeführende Sozialversicherungsanstalt macht geltend, ein Antrag auf Ausnahme von der Pflichtversicherung gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 7, GSVG sei nicht gegeben, da der Mitbeteiligte auf Rückfrage einer Mitarbeiterin der Sozialversicherungsanstalt mitgeteilt habe, dass er für das Jahr 2008 von Einkünften ausgehe, welche die maßgebliche Grenze überschreiten würden. Dabei sei es irrelevant, ob der Mitbeteiligte selbst den Betrag von EUR 4.188,12 genannt oder über Nachfrage ein Überschreiten eben dieses Betrages bekannt gegeben habe. Der Mitbeteiligte sei also zu diesem Zeitpunkt selbst nicht vom Vorliegen der Voraussetzungen für die Ausnahme ausgegangen. In der Folge sei es auch zu friktionsfreien Beitragszahlungen gekommen, was unter Aufrechterhaltung einer gewollten Befreiung von der Pflichtversicherung nicht nachvollziehbar wäre. Auch aus den Rechtsmitteln des Mitbeteiligten gehe nicht hervor, dass er einen Ausnahmeantrag habe stellen wollen. Diese Möglichkeit dürfte erst nach Veranlagung durch den Steuerberater erkannt worden sein, nachdem festgestanden sei, dass die Einkünfte tatsächlich unter der Einkunftsgrenze geblieben seien. Die Fristversäumung für 2008 werde auch vom Mitbeteiligten in den Rechtsmitteln eingeräumt, aber beantragt, darüber hinweg zu sehen. Ein allfälliger Befreiungsantrag sei jedenfalls durch den Anruf vom 26. August 2008 nicht aufrechterhalten worden; es sei auch keine Glaubhaftmachung erfolgt. Vielmehr sei der Mitbeteiligte selbst von einer positiven Geschäftsgebarung ausgegangen. Auch noch in einer E-Mail vom 6. Jänner 2009 sei kein Hinweis auf ein Unterschreiten der Einkunftsgrenze ersichtlich. Selbst unter der Annahme, dass eine rückwirkende Ausnahme im Kalenderjahr geltend gemacht werden könnte, könne sie frühestens mit dem Ersten des Kalendermonates, der auf die Antragstellung folge, beginnen, sofern im Kalenderjahr bereits Leistungen aus der Kranken- oder Pensionsversicherung bezogen worden seien. Da vom Mitbeteiligten seit April 2008 mehrere Leistungen aus der Krankenversicherung in Anspruch genommen worden seien, könnte die Ausnahme nicht schon mit 1. April 2008, sondern erst mit 1. September 2008 festgestellt werden.

2. Gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 GSVG sind die Mitglieder der Kammern der gewerblichen Wirtschaft, soweit es sich um natürliche Personen handelt, auf Grund dieses Bundesgesetzes in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung pflichtversichert. 2. Gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins, GSVG sind die Mitglieder der Kammern der gewerblichen Wirtschaft, soweit es sich um natürliche Personen handelt, auf Grund dieses Bundesgesetzes in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung pflichtversichert.

Die Pflichtversicherung der in § 2 Abs. 1 Z 1 GSVG genannten Pflichtversicherten beginnt gemäß § 6 Abs. 1 Z 1 und Abs. 3 Z 1 GSVG mit dem Tag der Erlangung einer die Pflichtversicherung begründenden Berechtigung. Die Pflichtversicherung dieser Personen endet gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 Z 1 GSVG mit dem Letzten des Kalendermonates, in dem die die Pflichtversicherung begründende Berechtigung erloschen ist, sowie gemäß § 7 Abs. 1 Z 7 und Abs. 2 Z 6 GSVG bei Eintritt eines Ausnahmegrundes mit dem Letzten des Kalendermonates, in dem der Ausnahmegrund eintritt.Die Pflichtversicherung der in Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins, GSVG genannten Pflichtversicherten beginnt gemäß Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 3, Ziffer eins, GSVG mit dem Tag der Erlangung einer die Pflichtversicherung begründenden Berechtigung. Die Pflichtversicherung dieser Personen endet gemäß Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2, Ziffer eins, GSVG mit dem Letzten des Kalendermonates, in dem die die Pflichtversicherung begründende Berechtigung erloschen ist, sowie gemäß Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 7 und Absatz 2, Ziffer 6, GSVG bei Eintritt eines Ausnahmegrundes mit dem Letzten des Kalendermonates, in dem der Ausnahmegrund eintritt.

§ 4 Abs. 1 GSVG (idF BGBl. I Nr. 105/2004) lautet (auszugsweise): Paragraph 4, Absatz eins, GSVG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 105 aus 2004,) lautet (auszugsweise):

1. "(1)Absatz eins,Von der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung sind ausgenommen:

(…)

7. auf Antrag Personen gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 oder § 2 Abs. 2 FSVG, die glaubhaft machen, daß ihre Umsätze die Umsatzgrenze des § 6 Abs. 1 Z 27 des Umsatzsteuergesetzes 1994, BGBl. Nr. 663, und ihre Einkünfte aus dieser Tätigkeit jährlich das 12fache des Betrages nach § 25 Abs. 4 Z 2 lit. b nicht übersteigen. Treffen diese Voraussetzungen nach Ablauf des Kalenderjahres, für das sie glaubhaft gemacht wurden, tatsächlich nicht zu, ist der Wegfall der Ausnahme von der Pflichtversicherung im nachhinein festzustellen. Ein Antrag kann nur von einer Person gestellt werden, 7. auf Antrag Personen gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins, oder Paragraph 2, Absatz 2, FSVG, die glaubhaft machen, daß ihre Umsätze die Umsatzgrenze des Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 27, des Umsatzsteuergesetzes 1994, Bundesgesetzblatt , Nr. 663, und ihre Einkünfte aus dieser Tätigkeit jährlich das 12fache des Betrages nach Paragraph 25, Absatz 4, Ziffer 2, Litera b, nicht übersteigen. Treffen diese Voraussetzungen nach Ablauf des Kalenderjahres, für das sie glaubhaft gemacht wurden, tatsächlich nicht zu, ist der Wegfall der Ausnahme von der Pflichtversicherung im nachhinein festzustellen. Ein Antrag kann nur von einer Person gestellt werden,

a) die innerhalb der letzten 60 Kalendermonate nicht mehr als zwölf Kalendermonate nach diesem Bundesgesetz pflichtversichert war oder

1. b)Litera b
   die das Regelpensionsalter (§ 130 Abs. 1) erreicht hat oderdie das Regelpensionsalter (Paragraph 130, Absatz eins,) erreicht hat oder
2. c)Litera c
   die das 57. Lebensjahr vollendet und innerhalb der letzten fünf Kalenderjahre vor der Antragstellung die im ersten Satz genannten Voraussetzungen erfüllt hat.