TE Vwgh Erkenntnis 2013/9/9 2013/17/0320

1. StGB § 168 heute
2. StGB § 168 gültig ab 01.01.1975

1. VStG § 30 heute
2. VStG § 30 gültig ab 01.01.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 57/2018
3. VStG § 30 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
4. VStG § 30 gültig von 01.03.2013 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
5. VStG § 30 gültig von 01.02.1991 bis 28.02.2013

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky, Hofrat Dr. Köhler, die Hofrätinnen Mag. Dr. Zehetner und Mag. Nussbaumer-Hinterauer sowie Hofrat Mag. Straßegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Fries, über die Beschwerde der Bundesministerin für Finanzen in 1010 Wien, Johannesgasse 5, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 19. März 2013, Zl. VwSen-301139/14/WEI/ER/Ba, betreffend Übertretung des GSpG (mitbeteiligte Partei: EP in W), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

1. Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung der mitbeteiligten Partei gegen ein Straferkenntnis wegen Übertretung des § 2 Abs. 1 und 4 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 Z 1 erster Fall GSpG wegen des Betreibens zweier Glücksspielgeräte als verantwortliches Organ gemäß § 9 Abs. 1 VStG der D GmbH & Co KG statt und stellte das Verwaltungsstrafverfahren ein. Die Behörde erster Instanz hatte bei den Glücksspielgeräten einen Mindesteinsatz in der Höhe von EUR 0,10 und einen Höchsteinsatz von EUR 11,-- festgestellt. 1. Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung der mitbeteiligten Partei gegen ein Straferkenntnis wegen Übertretung des Paragraph 2, Absatz eins, und 4 in Verbindung mit Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, erster Fall GSpG wegen des Betreibens zweier Glücksspielgeräte als verantwortliches Organ gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG der D GmbH & Co KG statt und stellte das Verwaltungsstrafverfahren ein. Die Behörde erster Instanz hatte bei den Glücksspielgeräten einen Mindesteinsatz in der Höhe von EUR 0,10 und einen Höchsteinsatz von EUR 11,-- festgestellt.

Begründend verwies die belangte Behörde insbesondere darauf, dass die zuständige Staatsanwaltschaft die belangte Behörde nach Erstattung der Anzeige im Hinblick auf den Verdacht der Strafbarkeit nach § 168 Abs. 1 StGB mit Schreiben vom 15. Jänner 2013 benachrichtigt habe, dass das Ermittlungsverfahren gegen die Mitbeteiligte gemäß § 190 Z 2 StPO eingestellt worden sei, weil kein tatsächlicher Grund zur weiteren Verfolgung bestehe. Mit detaillierter Begründung legte die belangte Behörde sodann dar, weshalb ihres Erachtens auf Grund des aus Art. 4Begründend verwies die belangte Behörde insbesondere darauf, dass die zuständige Staatsanwaltschaft die belangte Behörde nach Erstattung der Anzeige im Hinblick auf den Verdacht der Strafbarkeit nach Paragraph 168, Absatz eins, StGB mit Schreiben vom 15. Jänner 2013 benachrichtigt habe, dass das Ermittlungsverfahren gegen die Mitbeteiligte gemäß Paragraph 190, Ziffer 2, StPO eingestellt worden sei, weil kein tatsächlicher Grund zur weiteren Verfolgung bestehe. Mit detaillierter Begründung legte die belangte Behörde sodann dar, weshalb ihres Erachtens auf Grund des aus Artikel 4

7. Zusatzprotokoll zur EMRK ableitbaren Doppelbestrafungs- und Doppelverfolgungsverbots von einer weiteren verwaltungsbehördlichen Strafverfolgung Abstand zu nehmen und das Verwaltungsstrafverfahren daher einzustellen gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Amtsbeschwerde der Bundesministerin für Finanzen, in der unter Hinweis auf die hg. Rechtsprechung die Möglichkeit einer Doppelbestrafung für jene Spiele, bei denen mit Einsätzen unter EUR 10,-- gespielt worden sei, bestritten wird.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen: 2. Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem gemäß Paragraph 12, Absatz 2, VwGG gebildeten Senat erwogen:

Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9, ausgeführt, dass bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung darauf abzustellen sei, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Programm veranstalte, organisiere, anbiete oder unternehmerisch zugänglich mache, dabei Einsätze von höchstens EUR 10,-- oder mehr als EUR 10,-- ermögliche. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich dieser Auffassung im Erkenntnis vom 23. Juli 2013, Zl. 2012/17/0249, angeschlossen. Der Verwaltungsgerichtshof ist insoweit auch von der im hg. Erkenntnis vom 15. März 2013, Zl. 2012/17/0365 und 0366, in Fortführung seiner Rechtsprechung zur Subsidiarität der Straftatbestände nach § 52 Abs. 1 GSpG gegenüber der Strafbarkeit nach § 168 StGB geäußerten Rechtsauffassung abgegangen, der Fortsetzung des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens hinsichtlich jener Spiele, bei denen mit einem Einsatz von bis zu EUR 10,-- gespielt worden sei, stehe Art. 4 7. ZPMRK nicht entgegen.Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9, ausgeführt, dass bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Artikel 4, Absatz eins, 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung darauf abzustellen sei, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Programm veranstalte, organisiere, anbiete oder unternehmerisch zugänglich mache, dabei Einsätze von höchstens EUR 10,-- oder mehr als EUR 10,-- ermögliche. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich dieser Auffassung im Erkenntnis vom 23. Juli 2013, Zl. 2012/17/0249, angeschlossen. Der Verwaltungsgerichtshof ist insoweit auch von der im hg. Erkenntnis vom 15. März 2013, Zl. 2012/17/0365 und 0366, in Fortführung seiner Rechtsprechung zur Subsidiarität der Straftatbestände nach Paragraph 52, Absatz eins, GSpG gegenüber der Strafbarkeit nach Paragraph 168, StGB geäußerten Rechtsauffassung abgegangen, der Fortsetzung des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens hinsichtlich jener Spiele, bei denen mit einem Einsatz von bis zu EUR 10,-- gespielt worden sei, stehe Artikel 4, 7. ZPMRK nicht entgegen.

Hieraus folgt für den vorliegenden Beschwerdefall, dass davon auszugehen ist, dass die Einstellung des Verfahrens nicht bloß einen Teilbereich des Sachverhalts der Durchführung von verbotenen Glücksspielen mit den im Straferkenntnis erster Instanz näher genannten Glücksspielgeräten erfasste. Das hg. Erkenntnis vom 23. Juli 2013, Zl. 2012/17/0249, bedeutet vielmehr auch, dass dann, wenn das gerichtliche Strafverfahren nicht zu einer Verurteilung des Beschuldigten geführt hat, die Verwaltungsstrafbehörde aus eigenem zu beurteilen hat, ob der Tatbestand des § 168 Abs. 1 StGB verwirklicht wurde (vgl. die bei Stöger in: Raschauer/Wessely (Hrsg.), VStG, § 30 Rz 8, zitierte hg. Rechtsprechung).Hieraus folgt für den vorliegenden Beschwerdefall, dass davon auszugehen ist, dass die Einstellung des Verfahrens nicht bloß einen Teilbereich des Sachverhalts der Durchführung von verbotenen Glücksspielen mit den im Straferkenntnis erster Instanz näher genannten Glücksspielgeräten erfasste. Das hg. Erkenntnis vom 23. Juli 2013, Zl. 2012/17/0249, bedeutet vielmehr auch, dass dann, wenn das gerichtliche Strafverfahren nicht zu einer Verurteilung des Beschuldigten geführt hat, die Verwaltungsstrafbehörde aus eigenem zu beurteilen hat, ob der Tatbestand des Paragraph 168, Absatz eins, StGB verwirklicht wurde vergleiche die bei Stöger in: Raschauer/Wessely (Hrsg.), VStG, Paragraph 30, Rz 8, zitierte hg. Rechtsprechung).

Sofern diese Frage zu bejahen ist, bleibt für die Verwaltungsstrafbehörde keinesfalls Raum für eine weitere Verfolgung wegen des Verdachts einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG mehr.Sofern diese Frage zu bejahen ist, bleibt für die Verwaltungsstrafbehörde keinesfalls Raum für eine weitere Verfolgung wegen des Verdachts einer Verwaltungsübertretung nach Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG mehr.

Die belangte Behörde hat daher bei dem vorliegenden - auch von der Amtsbeschwerde nicht bestrittenen - Sachverhalt (es waren Einsätze über EUR 10,-- möglich) zu Recht der Berufung der mitbeteiligten Partei stattgegeben und die Einstellung des gegen sie geführten Verwaltungsstrafverfahrens verfügt.

Da somit bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen ließ, dass die von der Beschwerdeführerin behauptete Rechtswidrigkeit nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.Da somit bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen ließ, dass die von der Beschwerdeführerin behauptete Rechtswidrigkeit nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß Paragraph 35, Absatz eins, VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 9. September 2013