TE Vwgh Erkenntnis 2013/10/21 2012/17/0332

1. StGB § 168 heute
2. StGB § 168 gültig ab 01.01.1975

1. VStG § 30 heute
2. VStG § 30 gültig ab 01.01.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 57/2018
3. VStG § 30 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
4. VStG § 30 gültig von 01.03.2013 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
5. VStG § 30 gültig von 01.02.1991 bis 28.02.2013

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky, Hofrat Dr. Köhler und Hofrätin Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, unter Beiziehung der Schriftführerin Mag. Fries, über die Beschwerde der Bundesministerin für Finanzen in 1010 Wien, Johannesgasse 5, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich vom 12. Juli 2012, Zl. VwSen-301169/7/Gf/JK, wegen Übertretung des GSpG (mitbeteiligte Partei: SG in S, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

1. Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung des Mitbeteiligten gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Steyr vom 12. Jänner 2012, mit welchem der Mitbeteiligte der Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) schuldig erkannt und über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 4.000,-- verhängt worden war, Folge, hob das angefochtene Straferkenntnis auf und stellte das Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG ein. 1. Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung des Mitbeteiligten gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Steyr vom 12. Jänner 2012, mit welchem der Mitbeteiligte der Übertretung des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, Glücksspielgesetz (GSpG) schuldig erkannt und über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 4.000,-- verhängt worden war, Folge, hob das angefochtene Straferkenntnis auf und stellte das Strafverfahren gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer eins, VStG ein.

2. In der Begründung stellte die belangte Behörde fest, dass bei ihr im Zuge des Strafverfahrens der Verdacht entstanden sei, dass Spiele mit mehr als EUR 10,-- Einsatz pro Spiel durchgeführt worden seien und insofern eine eventuelle Strafbarkeit nach dem Glücksspielgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurücktrete. Es sei deshalb Anzeige an die Staatsanwaltschaft erstattet worden. 2. In der Begründung stellte die belangte Behörde fest, dass bei ihr im Zuge des Strafverfahrens der Verdacht entstanden sei, dass Spiele mit mehr als EUR 10,-- Einsatz pro Spiel durchgeführt worden seien und insofern eine eventuelle Strafbarkeit nach dem Glücksspielgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach Paragraph 168, StGB zurücktrete. Es sei deshalb Anzeige an die Staatsanwaltschaft erstattet worden.

Mit Schreiben vom 1. Juni 2012 habe die zuständige Staatsanwaltschaft die belangte Behörde von der Einstellung des Ermittlungsverfahrens gegen den Beschuldigten gemäß § 190 Z 2 StPO, weil kein tatsächlicher Grund zur weiteren Verfolgung bestanden habe, verständigt. Es sei daher nach Ansicht der belangten Behörde davon auszugehen, dass der angelastete Sachverhalt jedenfalls unter § 168 StGB zu subsumieren sei.Mit Schreiben vom 1. Juni 2012 habe die zuständige Staatsanwaltschaft die belangte Behörde von der Einstellung des Ermittlungsverfahrens gegen den Beschuldigten gemäß Paragraph 190, Ziffer 2, StPO, weil kein tatsächlicher Grund zur weiteren Verfolgung bestanden habe, verständigt. Es sei daher nach Ansicht der belangten Behörde davon auszugehen, dass der angelastete Sachverhalt jedenfalls unter Paragraph 168, StGB zu subsumieren sei.

Im Hinblick auf die von der Staatsanwaltschaft verfügte Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens habe eine Verfolgung nach dem subsidiären Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG zu unterbleiben.Im Hinblick auf die von der Staatsanwaltschaft verfügte Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens habe eine Verfolgung nach dem subsidiären Verwaltungsstraftatbestand des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG zu unterbleiben.

3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die Amtsbeschwerde der Bundesministerin für Finanzen.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Auch die mitbeteiligte Partei erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

4. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der vorliegende Beschwerdefall gleicht hinsichtlich des entscheidungswesentlichen Sachverhalts - der angefochtene Bescheid enthält entgegen der in der Gegenschrift geäußerten Auffassung keine ausdrücklichen Feststellungen, ob eines der auf den konkreten, gesondert zu beurteilenden Glücksspielgeräten installierten Programme Spiele mit einem Einsatz von über EUR 10,--

ermöglichte, das heißt welcher mögliche Höchsteinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten jeweils geleistet werden konnte (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden konnten), sodass keine abschließende Beurteilung des allfälligen Vorliegens eines gerichtlichen Straftatbestandes vorgenommen werden kann - und hinsichtlich der maßgeblichen Rechtslage demjenigen, den der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 23. Juli 2013, Zl. 2012/17/0249, entschieden hat, weshalb auf dieses Erkenntnis gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen werden kann. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde geht aus der Benachrichtigung der Staatsanwaltschaft der Grund für die erfolgte Einstellung nicht eindeutig hervor, sodass hier - der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechend - die belangte Behörde die Frage, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag, selbständig zu beurteilen haben wird (vgl. Stöger in Raschauer/Wessely, VStG, § 30 Rz 8 sowie die dortigen Nachweise aus der Rechtsprechung). Daran ändern auch allfällige Schwierigkeiten bei der Sachverhaltsfeststellung nichts. ermöglichte, das heißt welcher mögliche Höchsteinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten jeweils geleistet werden konnte (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden konnten), sodass keine abschließende Beurteilung des allfälligen Vorliegens eines gerichtlichen Straftatbestandes vorgenommen werden kann - und hinsichtlich der maßgeblichen Rechtslage demjenigen, den der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 23. Juli 2013, Zl. 2012/17/0249, entschieden hat, weshalb auf dieses Erkenntnis gemäß Paragraph 43, Absatz 2, VwGG verwiesen werden kann. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde geht aus der Benachrichtigung der Staatsanwaltschaft der Grund für die erfolgte Einstellung nicht eindeutig hervor, sodass hier - der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechend - die belangte Behörde die Frage, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag, selbständig zu beurteilen haben wird vergleiche Stöger in Raschauer/Wessely, VStG, Paragraph 30, Rz 8 sowie die dortigen Nachweise aus der Rechtsprechung). Daran ändern auch allfällige Schwierigkeiten bei der Sachverhaltsfeststellung nichts.

Der angefochtene Bescheid war daher aus den im genannten Erkenntnis näher ausgeführten Gründen gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.Der angefochtene Bescheid war daher aus den im genannten Erkenntnis näher ausgeführten Gründen gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG aufzuheben.

Wien, am 21. Oktober 2013