TE Vwgh Erkenntnis 2013/11/8 2013/17/0642

1. StGB § 168 heute
2. StGB § 168 gültig ab 01.01.1975

1. VwGG § 41 heute
2. VwGG § 41 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 41 gültig von 01.03.2013 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
4. VwGG § 41 gültig von 01.07.2012 bis 28.02.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
5. VwGG § 41 gültig von 01.01.1991 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 330/1990
6. VwGG § 41 gültig von 05.01.1985 bis 31.12.1990

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky, Hofrat Dr. Köhler und Hofrätin Mag. Dr. Zehetner als Richter, unter Beiziehung der Schriftführerin Mag. Fries, über die Beschwerde der G S in F, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats für die Steiermark vom 25. Juni 2013, Zl. UVS 303.5-2/2013-12, betreffend Übertretung des GSpG, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1.1. Mit erstinstanzlichem Straferkenntnis vom 22. Februar 2013 der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung wurden der Beschwerdeführerin wegen des Unternehmerisch-Zugänglich-Machens von Ausspielungen mittels dreier Glücksspielgeräte Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 2 Abs. 2 und 4 sowie § 4 Glücksspielgesetz (GSpG) angelastet und über sie eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 5.000,-- pro Gerät (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 3 Tage) verhängt. 1.1. Mit erstinstanzlichem Straferkenntnis vom 22. Februar 2013 der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung wurden der Beschwerdeführerin wegen des Unternehmerisch-Zugänglich-Machens von Ausspielungen mittels dreier Glücksspielgeräte Verwaltungsübertretungen gemäß Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 2, Absatz 2, und 4 sowie Paragraph 4, Glücksspielgesetz (GSpG) angelastet und über sie eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 5.000,-- pro Gerät (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 3 Tage) verhängt.

1.2. Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung der Beschwerdeführerin, in der diese die Vernehmung von drei Zeugen zur Feststellung des Sachverhalts beantragt hatte und unionsrechtliche Einwände gegen die Anwendung des § 52 GSpG erhoben hatte, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Vernehmung der beantragten Zeugen mit der Maßgabe keine Folge, dass der Spruch des Bescheides hinsichtlich des Tatvorwurfs umformuliert wurde. Weder die Beschwerdeführerin noch der Beschwerdevertreter nahmen an der mündlichen Verhandlung teil. 1.2. Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung der Beschwerdeführerin, in der diese die Vernehmung von drei Zeugen zur Feststellung des Sachverhalts beantragt hatte und unionsrechtliche Einwände gegen die Anwendung des Paragraph 52, GSpG erhoben hatte, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Vernehmung der beantragten Zeugen mit der Maßgabe keine Folge, dass der Spruch des Bescheides hinsichtlich des Tatvorwurfs umformuliert wurde. Weder die Beschwerdeführerin noch der Beschwerdevertreter nahmen an der mündlichen Verhandlung teil.

1.3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

1.4. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf die Unzuständigkeit der belangten Behörde im Hinblick auf die Subsidiarität des § 52 GSpG gegenüber § 168 StGB beruft, unterliegt das diesbezügliche Vorbringen im Hinblick darauf, dass die Beschwerdeführerin weder in der Berufung noch in der mündlichen Verhandlung oder sonst während des Berufungsverfahrens den Sachverhaltsfeststellungen der Verwaltungsbehörden hinsichtlich der Einsatzhöhe, die bei den angebotenen Spielen möglich war, entgegen getreten ist oder ein Vorbringen erstattet hätte, das Ermittlungen hinsichtlich der allfälligen Möglichkeit der Durchführung von Serienspielen erforderlich gemacht hätte, dem Neuerungsverbot gemäß § 41 Abs. 1 VwGG. Wie der Verwaltungsgerichtshof nämlich wiederholt ausgesprochen hat, ist die Verfahrensrüge einer Partei abzulehnen, die im Verfahren untätig geblieben ist, um erst im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ihre Zurückhaltung abzulegen und das Verwaltungsverfahren als mangelhaft zu bekämpfen, an dem sie trotz gebotener Gelegenheit nicht genügend mitgewirkt hat (vgl. etwa die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. Juni 1959, Slg. Nr. 5007/A, oder vom 24. Jänner 2001, Zl. 99/04/0229). 2.1. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf die Unzuständigkeit der belangten Behörde im Hinblick auf die Subsidiarität des Paragraph 52, GSpG gegenüber Paragraph 168, StGB beruft, unterliegt das diesbezügliche Vorbringen im Hinblick darauf, dass die Beschwerdeführerin weder in der Berufung noch in der mündlichen Verhandlung oder sonst während des Berufungsverfahrens den Sachverhaltsfeststellungen der Verwaltungsbehörden hinsichtlich der Einsatzhöhe, die bei den angebotenen Spielen möglich war, entgegen getreten ist oder ein Vorbringen erstattet hätte, das Ermittlungen hinsichtlich der allfälligen Möglichkeit der Durchführung von Serienspielen erforderlich gemacht hätte, dem Neuerungsverbot gemäß Paragraph 41, Absatz eins, VwGG. Wie der Verwaltungsgerichtshof nämlich wiederholt ausgesprochen hat, ist die Verfahrensrüge einer Partei abzulehnen, die im Verfahren untätig geblieben ist, um erst im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ihre Zurückhaltung abzulegen und das Verwaltungsverfahren als mangelhaft zu bekämpfen, an dem sie trotz gebotener Gelegenheit nicht genügend mitgewirkt hat vergleiche , etwa die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. Juni 1959, Slg. Nr. 5007/A, oder vom 24. Jänner 2001, Zl. 99/04/0229).

2.2. Zum unionsrechtlichen Beschwerdevorbringen ist festzuhalten, dass sich die Beschwerdeführerin auf keinen Sachverhalt beruft, der die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten begründen könnte (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. April 2012, Zl. 2011/17/0280). 2.2. Zum unionsrechtlichen Beschwerdevorbringen ist festzuhalten, dass sich die Beschwerdeführerin auf keinen Sachverhalt beruft, der die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten begründen könnte vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 27. April 2012, Zl. 2011/17/0280).

2.3. Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden ist.

Die Beschwerde war infolgedessen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.Die Beschwerde war infolgedessen gemäß Paragraph 42, Absatz eins, VwGG als unbegründet abzuweisen.

2.4. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. 2.4. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, Bundesgesetzblatt , römisch zwei Nr. 455.

Wien, am 8. November 2013