TE Vwgh Erkenntnis 2013/12/4 2012/17/0583

1. StGB § 168 heute
2. StGB § 168 gültig ab 01.01.1975

1. VwGG § 42 heute
2. VwGG § 42 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 42 gültig von 01.07.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. VwGG § 42 gültig von 01.07.2008 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
5. VwGG § 42 gültig von 01.01.1991 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 330/1990
6. VwGG § 42 gültig von 05.01.1985 bis 31.12.1990

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky sowie Hofrätin Mag. Nussbaumer-Hinterauer und Hofrätin Mag. Hainz-Sator als Richter, unter Beiziehung der Schriftführerin Mag. Fries, über die Beschwerde der O GmbH in F, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats Wien vom 23. Oktober 2012, Zl. UVS- 06/10/4031/2012-8, betreffend Einziehung nach dem GSpG, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in Höhe von insgesamt EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1.1. Mit erstinstanzlichem Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 29. Februar 2012 wurde gegenüber der Beschwerdeführerin als Eigentümerin die Einziehung eines Glücksspielgerätes gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz (GSpG) angeordnet. Dieses war in einem Lokal in 1150 Wien aufgestellt. 1.1. Mit erstinstanzlichem Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 29. Februar 2012 wurde gegenüber der Beschwerdeführerin als Eigentümerin die Einziehung eines Glücksspielgerätes gemäß Paragraph 54, Absatz eins, Glücksspielgesetz (GSpG) angeordnet. Dieses war in einem Lokal in 1150 Wien aufgestellt.

1.2. Mit dem angefochtenen Bescheid präzisierte die belangte Behörde den Spruch bezüglich der Tatumschreibung, gab jedoch der gegen den erstinstanzlichen Bescheid erhobenen Berufung keine Folge.

In ihrer Begründung führte die belangte Behörde unter anderem aus, mit dem beschlagnahmten Glücksspielgerät seien Glücksspiele angeboten worden, wobei die ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängige Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig über eine Internetverbindung getroffen worden sei. Das gegenständliche Gerät habe die Möglichkeit zu Spieleinsätzen über EUR 10,00 geboten. Es liege keine Konzession für die durchgeführten Ausspielungen vor. Mit dem gegenständlichen Glücksspielgerät sei in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und somit fortgesetzt gegen die Bestimmung des § 52 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG verstoßen worden. Es liege ein nicht geringfügiger Verstoß im Sinne des § 54 Abs. 1 GSpG vor. Die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde zur Einziehung sei auch bei einem Einsatz von mehr als EUR 10,-- gegeben.In ihrer Begründung führte die belangte Behörde unter anderem aus, mit dem beschlagnahmten Glücksspielgerät seien Glücksspiele angeboten worden, wobei die ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängige Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig über eine Internetverbindung getroffen worden sei. Das gegenständliche Gerät habe die Möglichkeit zu Spieleinsätzen über EUR 10,00 geboten. Es liege keine Konzession für die durchgeführten Ausspielungen vor. Mit dem gegenständlichen Glücksspielgerät sei in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und somit fortgesetzt gegen die Bestimmung des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, GSpG verstoßen worden. Es liege ein nicht geringfügiger Verstoß im Sinne des Paragraph 54, Absatz eins, GSpG vor. Die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde zur Einziehung sei auch bei einem Einsatz von mehr als EUR 10,-- gegeben.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben. Diese bringt neben unionsrechtlichen Bedenken insbesondere vor, die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden für Einziehungen nach § 54 GSpG sei (nur) solange gegeben, als nicht die ausschließliche Gerichtszuständigkeit feststehe. Auf Grund der tatsächlich geleisteten Einsätze von über EUR 10,00 sei im gegenständlichen Fall vom Vorliegen der ausschließlichen Gerichtszuständigkeit auszugehen, weshalb die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden für die Einziehung ausgeschlossen sei. Bei richtiger Beurteilung der Sach- und Rechtslage hätte die belangte Behörde den bekämpften Bescheid wegen Unzuständigkeit der Verwaltungsbehörden ersatzlos beheben müssen. 2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben. Diese bringt neben unionsrechtlichen Bedenken insbesondere vor, die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden für Einziehungen nach Paragraph 54, GSpG sei (nur) solange gegeben, als nicht die ausschließliche Gerichtszuständigkeit feststehe. Auf Grund der tatsächlich geleisteten Einsätze von über EUR 10,00 sei im gegenständlichen Fall vom Vorliegen der ausschließlichen Gerichtszuständigkeit auszugehen, weshalb die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden für die Einziehung ausgeschlossen sei. Bei richtiger Beurteilung der Sach- und Rechtslage hätte die belangte Behörde den bekämpften Bescheid wegen Unzuständigkeit der Verwaltungsbehörden ersatzlos beheben müssen.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und beantragte, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

3. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdefall gleicht vom entscheidungswesentlichen Sachverhalt - wenngleich betreffend die Parteirollen in spiegelbildlicher Konstellation - und von der maßgeblichen Rechtslage her jenem Beschwerdefall, welchen der Verwaltungsgerichtshof mit hg. Erkenntnis vom 14. November 2013, Zl. 2013/17/0056, entschieden hat. Gemäß § 43 Abs. 2 VwGG wird daher auf die Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses verwiesen.Der Beschwerdefall gleicht vom entscheidungswesentlichen Sachverhalt - wenngleich betreffend die Parteirollen in spiegelbildlicher Konstellation - und von der maßgeblichen Rechtslage her jenem Beschwerdefall, welchen der Verwaltungsgerichtshof mit hg. Erkenntnis vom 14. November 2013, Zl. 2013/17/0056, entschieden hat. Gemäß Paragraph 43, Absatz 2, VwGG wird daher auf die Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses verwiesen.

Im vorliegenden Beschwerdefall ist ebenso ausgehend von der unbestritten gebliebenen Feststellung, wonach auf dem gegenständlichen Gerät mit Einsätzen von über EUR 10,-- gespielt werden konnte, im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes nach § 52 Abs. 1 GSpG (vgl hierzu das hg. Erkenntnis vom 14. November 2013, Zl. 2013/17/0056) davon auszugehen, dass keine Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 GSpG mehr gegeben ist, sondern lediglich die Verfolgung des Straftatbestandes nach § 168 StGB verbleibt, sodass vom Vorliegen einer ausschließlichen Gerichtszuständigkeit im Sinne des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 14. Juni 2012, G 4/12, auszugehen ist. Die Einziehung zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG kommt somit nicht in Frage.Im vorliegenden Beschwerdefall ist ebenso ausgehend von der unbestritten gebliebenen Feststellung, wonach auf dem gegenständlichen Gerät mit Einsätzen von über EUR 10,-- gespielt werden konnte, im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes nach Paragraph 52, Absatz eins, GSpG vergleiche , hierzu das hg. Erkenntnis vom 14. November 2013, Zl. 2013/17/0056) davon auszugehen, dass keine Strafbarkeit nach Paragraph 52, Absatz eins, GSpG mehr gegeben ist, sondern lediglich die Verfolgung des Straftatbestandes nach Paragraph 168, StGB verbleibt, sodass vom Vorliegen einer ausschließlichen Gerichtszuständigkeit im Sinne des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 14. Juni 2012, G 4/12, auszugehen ist. Die Einziehung zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des Paragraph 52, Absatz eins, GSpG kommt somit nicht in Frage.

Der angefochtene Bescheid ist aus diesen Gründen wegen Rechtwidrigkeit des Inhalts gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben, ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen war.Der angefochtene Bescheid ist aus diesen Gründen wegen Rechtwidrigkeit des Inhalts gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG aufzuheben, ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff. VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455 im Rahmen der gestellten Begehren. Wien, am 4. Dezember 2013Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 47, ff. VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, Bundesgesetzblatt , II Nr. 455 im Rahmen der gestellten Begehren. Wien, am 4. Dezember 2013