TE Vwgh Erkenntnis 2013/12/5 2013/17/0354

1. StGB § 168 heute
2. StGB § 168 gültig ab 01.01.1975

1. VwGG § 42 heute
2. VwGG § 42 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 42 gültig von 01.07.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. VwGG § 42 gültig von 01.07.2008 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
5. VwGG § 42 gültig von 01.01.1991 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 330/1990
6. VwGG § 42 gültig von 05.01.1985 bis 31.12.1990

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky, Hofrätin Mag. Nussbaumer-Hinterauer und Hofrat Dr. Pürgy als Richter, unter Beiziehung der Schriftführerin Mag. Fries, über die Beschwerde der A s.r.o. in B, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Vorarlberg vom 28. März 2013, Zl. UVS-1-807/E2-2012, betreffend Einziehung nach dem Glücksspielgesetz, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird im angefochtenen Umfang wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1. Mit dem erstinstanzlichen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Feldkirch vom 11. Juli 2012 wurden drei näher bezeichnete - im Eigentum der Beschwerdeführerin stehende - Glücksspielgeräte gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz (GSpG) eingezogen. 1. Mit dem erstinstanzlichen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Feldkirch vom 11. Juli 2012 wurden drei näher bezeichnete - im Eigentum der Beschwerdeführerin stehende - Glücksspielgeräte gemäß Paragraph 54, Absatz eins, Glücksspielgesetz (GSpG) eingezogen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung der Beschwerdeführerin mit der Maßgabe ab, dass die Einziehung eines der drei Geräte aufgehoben wurde.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass mit den gegenständlichen Geräten Ausspielungen veranstaltet bzw. unternehmerisch öffentlich zugänglich gemacht worden seien. So hätten auf den Geräten mehrere Walzen- und Kartenspiele abgerufen werden können. Dadurch sei in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und somit auch fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verstoßen worden. Auf Grund der mit den Geräten erzielten monatlichen Umsätze und der eklatanten Abweichung hinsichtlich des Maximaleinsatzes von dem in § 4 Abs. 2 GSpG genannten Wert liege auch kein geringfügiger Verstoß im Sinne des § 54 Abs. 1 GSpG vor. Hinsichtlich der Spieleinsätze stellte die belangte Behörde fest, dass bei den im Zuge der Kontrolle durchgeführten Spielen der Höchsteinsatz auf dem einen Gerät EUR 10,-- und auf dem anderen Gerät EUR 15,-- betragen habe. Dem Berufungsvorbringen, wonach die Verwaltungsbehörde unzuständig gewesen sei, weil Einsätze von mehr als EUR 10,-- pro Spiel geleistet worden seien und daher eine Strafbarkeit nach § 168 StGB vorgelegen sei, hielt die belangt Behörde entgegen, dass der Tatbestand des § 52 Abs. 1 GSpG auch bei Verwirklichung des Tatbestandes des § 168 StBG erfüllt sei.Begründend führte die belangte Behörde aus, dass mit den gegenständlichen Geräten Ausspielungen veranstaltet bzw. unternehmerisch öffentlich zugänglich gemacht worden seien. So hätten auf den Geräten mehrere Walzen- und Kartenspiele abgerufen werden können. Dadurch sei in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und somit auch fortgesetzt gegen Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG verstoßen worden. Auf Grund der mit den Geräten erzielten monatlichen Umsätze und der eklatanten Abweichung hinsichtlich des Maximaleinsatzes von dem in Paragraph 4, Absatz 2, GSpG genannten Wert liege auch kein geringfügiger Verstoß im Sinne des Paragraph 54, Absatz eins, GSpG vor. Hinsichtlich der Spieleinsätze stellte die belangte Behörde fest, dass bei den im Zuge der Kontrolle durchgeführten Spielen der Höchsteinsatz auf dem einen Gerät EUR 10,-- und auf dem anderen Gerät EUR 15,-- betragen habe. Dem Berufungsvorbringen, wonach die Verwaltungsbehörde unzuständig gewesen sei, weil Einsätze von mehr als EUR 10,-- pro Spiel geleistet worden seien und daher eine Strafbarkeit nach Paragraph 168, StGB vorgelegen sei, hielt die belangt Behörde entgegen, dass der Tatbestand des Paragraph 52, Absatz eins, GSpG auch bei Verwirklichung des Tatbestandes des Paragraph 168, StBG erfüllt sei.

Gegen den abweisenden Teil dieses Bescheides richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, ihn in diesem Umfang wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. In der Beschwerde wird - wie schon im Berufungsverfahren - die verwaltungsbehördliche Zuständigkeit auf Grund der möglichen bzw. tatsächlich geleisteten Einsätze bezweifelt.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und beantragte in ihrer Gegenschrift, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdefall gleicht vom entscheidungswesentlichen Sachverhalt - wenngleich betreffend die Rolle der Parteien in spiegelbildlicher Konstellation - und von der maßgeblichen Rechtslage her demjenigen, den der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 14. November 2013, Zl. 2013/17/0056, entschieden hat, weshalb auf dieses Erkenntnis gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird.Der Beschwerdefall gleicht vom entscheidungswesentlichen Sachverhalt - wenngleich betreffend die Rolle der Parteien in spiegelbildlicher Konstellation - und von der maßgeblichen Rechtslage her demjenigen, den der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 14. November 2013, Zl. 2013/17/0056, entschieden hat, weshalb auf dieses Erkenntnis gemäß Paragraph 43, Absatz 2, VwGG verwiesen wird.

Der angefochtene Bescheid stellt fest, dass auf dem einen Gerät mit Einsätzen von über EUR 10,-- gespielt werden konnte. Hinsichtlich des anderen Gerätes enthält der angefochtene Bescheid zwar die Feststellung betreffend den Höchsteinsatz in Bezug auf ein durchgeführtes Testspiel, aber keine ausdrückliche Feststellung, ob eines auf dem Glücksspielgerät abrufbaren Spiele einen Einsatz von über EUR 10,-- ermöglichte, das heißt welcher mögliche Höchsteinsatz an dem verfahrensgegenständlichen Gerät geleistet werden konnte. Die belangte Behörde ist somit der ihr obliegenden Verpflichtung zur Feststellung des zur Beurteilung der Gerichtszuständigkeit notwendigen Sachverhalts nicht nachgekommen, weshalb insoweit ein sekundärer Verfahrensmangel vorliegt.

Aus den im Erkenntnis vom 14. November 2013, Zl. 2013/17/0056, dargelegten Erwägungen erweist sich auch der hier zu beurteilende Bescheid als rechtswidrig, weshalb dieser im angefochtenen Umfang gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war, ohne dass auf das Beschwerdevorbringen weiter einzugehen war. Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG Abstand genommen werden.Aus den im Erkenntnis vom 14. November 2013, Zl. 2013/17/0056, dargelegten Erwägungen erweist sich auch der hier zu beurteilende Bescheid als rechtswidrig, weshalb dieser im angefochtenen Umfang gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG aufzuheben war, ohne dass auf das Beschwerdevorbringen weiter einzugehen war. Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß Paragraph 39, Absatz 2, Ziffer 6, VwGG Abstand genommen werden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandsersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. Wien, am 5. Dezember 2013Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandsersatzverordnung 2008, Bundesgesetzblatt , römisch zwei Nr. 455. Wien, am 5. Dezember 2013