TE Vwgh Beschluss 2013/12/20 AW 2013/04/0048

1. BVergG 2006 § 131 gültig von 01.04.2012 bis 20.08.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 65/2018
2. BVergG 2006 § 131 gültig von 05.03.2010 bis 31.03.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 15/2010
3. BVergG 2006 § 131 gültig von 01.01.2008 bis 04.03.2010 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 86/2007
4. BVergG 2006 § 131 gültig von 01.02.2006 bis 31.12.2007

1. VwGG § 30 heute
2. VwGG § 30 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 30 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 122/2013
4. VwGG § 30 gültig von 01.03.2013 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
5. VwGG § 30 gültig von 01.08.2004 bis 28.02.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 89/2004
6. VwGG § 30 gültig von 05.01.1985 bis 31.07.2004

Der Verwaltungsgerichtshof hat über den Antrag der 1. X GmbH in Linz und 2. Krankenhaus YGmbH in Wien, beide vertreten durch Saxinger, Chalupsky & Partner Rechtsanwälte GmbH in 4020 Linz, Böhmerwaldstraße 14, der gegen den Bescheid der belangten Behörde Unabhängiger Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vom 18. September 2013, Zl. VwSen-550622/19/Wim/Bu und VwSen- 550634/9/Wim/Bu, betreffend vergaberechtliche Nachprüfung (weitere Partei: Oberösterreichische Landesregierung; mitbeteiligte Partei:Der Verwaltungsgerichtshof hat über den Antrag der 1. römisch zehn GmbH in Linz und 2. Krankenhaus YGmbH in Wien, beide vertreten durch Saxinger, Chalupsky & Partner Rechtsanwälte GmbH in 4020 Linz, Böhmerwaldstraße 14, der gegen den Bescheid der belangten Behörde Unabhängiger Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vom 18. September 2013, Zl. VwSen-550622/19/Wim/Bu und VwSen- 550634/9/Wim/Bu, betreffend vergaberechtliche Nachprüfung (weitere Partei: Oberösterreichische Landesregierung; mitbeteiligte Partei:

S GmbH, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, in 1010 Wien, Gauermanngasse 2), erhobenen und zur hg. Zl. 2013/04/0144 protokollierten Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.Gemäß Paragraph 30, Absatz 2, VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde festgestellt, dass der Zuschlag im Vergabeverfahren der beschwerdeführenden Auftraggeberinnen betreffend die "Lieferung von implantierbaren Herzschrittmachern (HSM) und die Defibrillatoren (ICD) für die II. innere Abteilung "an mehrere Unternehmen ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 BVergG 2006 rechtswidrig war und weiters sämtliche in diesem Vergabeverfahren abgeschlossenen Verträge mit dem Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides soweit aufgehoben werden, als Leistungen noch ausständig sind (Spruchpunkt I.). 1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde festgestellt, dass der Zuschlag im Vergabeverfahren der beschwerdeführenden Auftraggeberinnen betreffend die "Lieferung von implantierbaren Herzschrittmachern (HSM) und die Defibrillatoren (ICD) für die römisch zwei. innere Abteilung "an mehrere Unternehmen ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß Paragraph 131, BVergG 2006 rechtswidrig war und weiters sämtliche in diesem Vergabeverfahren abgeschlossenen Verträge mit dem Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides soweit aufgehoben werden, als Leistungen noch ausständig sind (Spruchpunkt römisch eins.).

Weiters wurden die Beschwerdeführerinnen zum Ersatz von seitens der mitbeteiligten Partei entrichteten Eingabegebühren verpflichtet (Spruchpunkt II.).Weiters wurden die Beschwerdeführerinnen zum Ersatz von seitens der mitbeteiligten Partei entrichteten Eingabegebühren verpflichtet (Spruchpunkt römisch zwei.).

Diesen Ausspruch begründete die belangte Behörde im Wesentlichen damit, dass es sich bei den Beschwerdeführerinnen um Einrichtungen des öffentlichen Rechts nach § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 handle und daher das BVergG 2006 anwendbar sei. Nach dem überwiegenden Anteil am Gesamtauftragswert komme der belangten Behörde gemäß Art. 14b Abs. 2 B-VG die (örtliche) Zuständigkeit für die Nachprüfung dieser Vergaben zu. Eine Mitteilung der Zuschlagsentscheidung nach § 131 Abs. 1 BVergG 2006 habe nicht stattgefunden, zumal nicht einmal angegeben worden sei, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden solle.Diesen Ausspruch begründete die belangte Behörde im Wesentlichen damit, dass es sich bei den Beschwerdeführerinnen um Einrichtungen des öffentlichen Rechts nach Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 handle und daher das BVergG 2006 anwendbar sei. Nach dem überwiegenden Anteil am Gesamtauftragswert komme der belangten Behörde gemäß Artikel 14 b, Absatz 2, B-VG die (örtliche) Zuständigkeit für die Nachprüfung dieser Vergaben zu. Eine Mitteilung der Zuschlagsentscheidung nach Paragraph 131, Absatz eins, BVergG 2006 habe nicht stattgefunden, zumal nicht einmal angegeben worden sei, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden solle.

2. Ihren Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung begründen die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen damit, eine sofortige Vollstreckung des angefochtenen Bescheides verursache für die Dauer der Durchführung eines Vergabeverfahrens eine Versorgungslücke in den Krankenanstalten der Beschwerdeführerinnen, welche eine Betriebspflicht nach näher bezeichneten Bestimmungen des Oö KAG und Wiener KAG treffe. Auf Grund der verbleibenden "Rechtsrestlaufzeit" von drei Monaten seien die Beschwerdeführerinnen außerstande, kurzfristig die Beschaffung der dringend benötigten Herzschrittmacher und die Defibrillatoren für die II. innere Abteilung abzuschließen und eine optimale Patientenversorgung zu gewährleisten. Daher würde die Ablehnung der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung mit der Nichtigerklärung der bis 31. Dezember 2013 befristeten Rahmenvereinbarungen mit Lieferanten eine Gefährdung der Patienten bzw. deren Leib, Leben und Gesundheit zur Folge haben. 2. Ihren Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung begründen die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen damit, eine sofortige Vollstreckung des angefochtenen Bescheides verursache für die Dauer der Durchführung eines Vergabeverfahrens eine Versorgungslücke in den Krankenanstalten der Beschwerdeführerinnen, welche eine Betriebspflicht nach näher bezeichneten Bestimmungen des Oö KAG und Wiener KAG treffe. Auf Grund der verbleibenden "Rechtsrestlaufzeit" von drei Monaten seien die Beschwerdeführerinnen außerstande, kurzfristig die Beschaffung der dringend benötigten Herzschrittmacher und die Defibrillatoren für die römisch zwei. innere Abteilung abzuschließen und eine optimale Patientenversorgung zu gewährleisten. Daher würde die Ablehnung der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung mit der Nichtigerklärung der bis 31. Dezember 2013 befristeten Rahmenvereinbarungen mit Lieferanten eine Gefährdung der Patienten bzw. deren Leib, Leben und Gesundheit zur Folge haben.

3. Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit Bescheid eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. 3. Gemäß Paragraph 30, Absatz 2, VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit Bescheid eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

4. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es nicht Sache des Provisorialverfahrens nach § 30 Abs. 2 VwGG ist, bereits die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides zu prüfen (vgl. für viele etwa den hg. Beschluss vom 30. September 2009, Zl. AW 2009/04/0030, mwN). 4. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es nicht Sache des Provisorialverfahrens nach Paragraph 30, Absatz 2, VwGG ist, bereits die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides zu prüfen vergleiche , für viele etwa den hg. Beschluss vom 30. September 2009, Zl. AW 2009/04/0030, mwN).

5. Im vorliegenden Fall hätte die Zuerkennung von aufschiebender Wirkung an eine Beschwerde, die sich gegen die Aufhebung von abgeschlossenen Verträgen durch die Vergabekontrollbehörde wendet, zur Folge, dass die aufgehobenen Verträge wieder dem Rechtsbestand angehörten. Damit würde durch die Zuerkennung von aufschiebender Wirkung eine endgültige Entscheidung, die der Nachprüfungsentscheidung der einzig unionsrechtlich geforderten Nachprüfungsinstanz widerspricht, ermöglicht. Dies würde dem vorläufigen Charakter der Zuerkennung von aufschiebender Wirkung und zwingenden öffentlichen Interessen widersprechen (vgl. zur Nichtigerklärung einer Zuschlagsentscheidung etwa den hg. Beschluss vom 28. Februar 2011, AW 2011/04/0003, mwN, sowie zur Nichtigerklärung einer Ausschreibung den hg. Beschluss vom 30. September 2009, Zl. AW 2009/04/0030, mwN). 5. Im vorliegenden Fall hätte die Zuerkennung von aufschiebender Wirkung an eine Beschwerde, die sich gegen die Aufhebung von abgeschlossenen Verträgen durch die Vergabekontrollbehörde wendet, zur Folge, dass die aufgehobenen Verträge wieder dem Rechtsbestand angehörten. Damit würde durch die Zuerkennung von aufschiebender Wirkung eine endgültige Entscheidung, die der Nachprüfungsentscheidung der einzig unionsrechtlich geforderten Nachprüfungsinstanz widerspricht, ermöglicht. Dies würde dem vorläufigen Charakter der Zuerkennung von aufschiebender Wirkung und zwingenden öffentlichen Interessen widersprechen vergleiche , zur Nichtigerklärung einer Zuschlagsentscheidung etwa den hg. Beschluss vom 28. Februar 2011, AW 2011/04/0003, mwN, sowie zur Nichtigerklärung einer Ausschreibung den hg. Beschluss vom 30. September 2009, Zl. AW 2009/04/0030, mwN).

6. Darüber hinaus ist fallbezogen darauf hinzuweisen, dass im Antrag auf aufschiebende Wirkung nicht - dem Konkretisierungsgebot des § 30 Abs. 2 VwGG entsprechend - ausreichend konkret angeführt wird, warum ausgehend von der im Antrag dargestellten verbleibenden "Rechtsrestlaufzeit" von drei Monaten eine weitere Beschaffung von Herzschrittmachern und Defibrillatoren mit den Mitteln des Vergaberechtes für die Beschwerdeführerinnen nicht möglich wäre, um eine Patientenversorgung zu gewährleisten. So verweist die mitbeteiligte Partei in ihrer Stellungnahme zum Antrag der Beschwerdeführerinnen auf aufschiebende Wirkung darauf hin, dass das Vergaberecht Möglichkeiten biete, auch kurzfristig Beschaffungen vorzunehmen. 6. Darüber hinaus ist fallbezogen darauf hinzuweisen, dass im Antrag auf aufschiebende Wirkung nicht - dem Konkretisierungsgebot des Paragraph 30, Absatz 2, VwGG entsprechend - ausreichend konkret angeführt wird, warum ausgehend von der im Antrag dargestellten verbleibenden "Rechtsrestlaufzeit" von drei Monaten eine weitere Beschaffung von Herzschrittmachern und Defibrillatoren mit den Mitteln des Vergaberechtes für die Beschwerdeführerinnen nicht möglich wäre, um eine Patientenversorgung zu gewährleisten. So verweist die mitbeteiligte Partei in ihrer Stellungnahme zum Antrag der Beschwerdeführerinnen auf aufschiebende Wirkung darauf hin, dass das Vergaberecht Möglichkeiten biete, auch kurzfristig Beschaffungen vorzunehmen.

7. Dem Antrag war daher nicht stattzugeben.

Wien, am 20. Dezember 2013