TE Vwgh Erkenntnis 2014/3/26 2013/03/0155

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde des Österreichischen Rundfunks in Wien, vertreten durch Korn Rechtsanwälte OG in 1040 Wien, Argentinierstraße 20, gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 11. November 2013, Zl 611.812/0001-BKS/2013, betreffend Verletzung des ORF-Gesetzes (weitere Partei: Bundeskanzler), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 12. August 2013 stellte die Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) gemäß §§ 35, 36 Abs 1 Z 3 lit a und 37 Abs 1 ORF-Gesetz (ORF-G) fest, dass der Österreichische Rundfunk (ORF) im Zeitraum vom 1. Februar 2013 bis zum 21. Februar 2013 durch die Bereitstellung eines eigens für mobile Endgeräte gestalteten Online-Angebotes zur Ski-Weltmeisterschaft (Ski-WM) in Schladming in Form einer Software-Applikation für iOS- und android-Geräte (mobile App) die Bestimmungen des § 3 Abs 5 Z 2 in Verbindung mit § 4f Abs 2 Z 28 ORF-G verletzt habe. Gleichzeitig trug sie dem ORF gemäß § 37 Abs 4 ORF-G die Veröffentlichung der Entscheidung durch Verlesung eines vorgegebenen Textes und gemäß § 36 Abs 4 ORF-G den Nachweis der Veröffentlichung auf.Mit Bescheid vom 12. August 2013 stellte die Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) gemäß Paragraphen 35, 36, Absatz eins, Ziffer 3, Litera a und 37 Absatz eins, ORF-Gesetz (ORF-G) fest, dass der Österreichische Rundfunk (ORF) im Zeitraum vom 1. Februar 2013 bis zum 21. Februar 2013 durch die Bereitstellung eines eigens für mobile Endgeräte gestalteten Online-Angebotes zur Ski-Weltmeisterschaft (Ski-WM) in Schladming in Form einer Software-Applikation für iOS- und android-Geräte (mobile App) die Bestimmungen des Paragraph 3, Absatz 5, Ziffer 2, in Verbindung mit Paragraph 4 f, Absatz 2, Ziffer 28, ORF-G verletzt habe. Gleichzeitig trug sie dem ORF gemäß Paragraph 37, Absatz 4, ORF-G die Veröffentlichung der Entscheidung durch Verlesung eines vorgegebenen Textes und gemäß Paragraph 36, Absatz 4, ORF-G den Nachweis der Veröffentlichung auf.

Begründend führte die KommAustria im Wesentlichen aus, der ORF habe im Zusammenhang mit der Ski-WM in Schladming im Zeitraum vom 1. Februar 2013 bis zum 21. Februar 2013 eine "App zur Ski-WM" angeboten, und zwar unter anderem als über den iTunes Store für mobile Apple-Geräte mit iOS abrufbare Software-Applikation sowie als über den Google Play Store für mobile Android-Geräte abrufbare Software-Applikation.

Diese mobile App habe die Kategorien "Aktuell", "Ergebnisse", "WM-Stars" und "Videos" sowie in der Darstellung für iPhones und Android-Smartphones die zusätzliche Kategorie "Programme" enthalten. Die Inhalte dieser Kategorien seien aus mehreren Online- (Teil)Angeboten des ORF (http://tv.ORF.at/skiwm2013/, http://sport.ORF.at/skiwm2013/ und http://insider.ORF.at/) gespeist worden, die zum Teil andere - näher angeführte - Kategoriebezeichnungen enthalten hätten. Anders als auf der mobilen App sei auf keinem dieser Online-Angebote ein Gesamtangebot der vom ORF im Zusammenhang mit der Ski-WM in Schladming angebotenen Inhalte vorhanden gewesen. Vielmehr seien zu einem großen Teil Verlinkungen zwischen den einzelnen Online-(Teil)Angeboten des ORF vorgenommen worden.

Da die vom ORF bereitgestellte mobile App zur Ski-WM keine Entsprechung in einem vom ORF für nicht-mobile Endgeräte gestalteten Online-Angebot gehabt und es sich somit um ein eigens für mobile Endgeräte gestaltetes Online-Angebot gehandelt habe, sei die Verletzung der anfangs zitierten Vorschriften des ORF-G festzustellen gewesen.

Die gegen diesen Bescheid erhobene Berufung der beschwerdeführenden Partei (ORF) wies die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet ab.

Zur Begründung ihrer Entscheidung führte sie unter anderem aus, entgegen dem Berufungsvorbringen gehe die belangte Behörde davon aus, dass es im Hinblick auf das beanstandete Angebot zu einer strukturierten Neuzusammenstellung von Inhalten aus unterschiedlichen Teilangeboten des ORF gekommen sei, denen planvolle Überlegungen des ORF zugrunde gelegen seien. Deshalb stehe es für die belangte Behörde außer Frage, dass vom Vorliegen eines Online-Angebots gemäß § 3 Abs 5 Z 2 ORF-G auszugehen sei. Die belangte Behörde bezweifle ferner nicht, dass es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Angebot einer mobilen App um ein eigens für mobile Endgeräte gestaltetes Angebot im Sinne von § 4f Abs 2 Z 28 ORF-G gehandelt habe. Wie die KommAustria schlüssig und nachvollziehbar dargelegt habe, habe es für das im Rahmen der mobilen App zur Verfügung gestellte Angebot in seiner Gesamtheit keine Entsprechung im herkömmlichen Angebot des ORF gegeben. Dies zeige sich schon klar darin, dass ein Nutzer des regulären Online-Angebotes keinen Zugang zu einem vergleichbar (kompakten) redaktionell aufbereiteten Angebot zur Ski-WM in Schladming gehabt habe. Davon, dass gegenständlich kein inhaltliches Mehrangebot vorgelegen sei, könne also keine Rede sein. Die KommAustria habe daher zu Recht gefolgert, dass ein verpöntes Angebot gemäß § 4f Abs 2 Z 28 leg cit anzunehmen sei.Zur Begründung ihrer Entscheidung führte sie unter anderem aus, entgegen dem Berufungsvorbringen gehe die belangte Behörde davon aus, dass es im Hinblick auf das beanstandete Angebot zu einer strukturierten Neuzusammenstellung von Inhalten aus unterschiedlichen Teilangeboten des ORF gekommen sei, denen planvolle Überlegungen des ORF zugrunde gelegen seien. Deshalb stehe es für die belangte Behörde außer Frage, dass vom Vorliegen eines Online-Angebots gemäß Paragraph 3, Absatz 5, Ziffer 2, ORF-G auszugehen sei. Die belangte Behörde bezweifle ferner nicht, dass es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Angebot einer mobilen App um ein eigens für mobile Endgeräte gestaltetes Angebot im Sinne von Paragraph 4 f, Absatz 2, Ziffer 28, ORF-G gehandelt habe. Wie die KommAustria schlüssig und nachvollziehbar dargelegt habe, habe es für das im Rahmen der mobilen App zur Verfügung gestellte Angebot in seiner Gesamtheit keine Entsprechung im herkömmlichen Angebot des ORF gegeben. Dies zeige sich schon klar darin, dass ein Nutzer des regulären Online-Angebotes keinen Zugang zu einem vergleichbar (kompakten) redaktionell aufbereiteten Angebot zur Ski-WM in Schladming gehabt habe. Davon, dass gegenständlich kein inhaltliches Mehrangebot vorgelegen sei, könne also keine Rede sein. Die KommAustria habe daher zu Recht gefolgert, dass ein verpöntes Angebot gemäß Paragraph 4 f, Absatz 2, Ziffer 28, leg cit anzunehmen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, ihn "wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts und/oder Verletzung von Verfahrensvorschriften" aufzuheben.

Das gemäß Art 151 Abs 51 Z 9 B-VG in das Verfahren beim Verwaltungsgerichtshof eingetretene Bundesverwaltungsgericht legte die Verwaltungsakten unter Verzicht auf eine Gegenschrift vor.Das gemäß Artikel 151, Absatz 51, Ziffer 9, B-VG in das Verfahren beim Verwaltungsgerichtshof eingetretene Bundesverwaltungsgericht legte die Verwaltungsakten unter Verzicht auf eine Gegenschrift vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gemäß § 79 Abs 11 VwGG idF BGBl I Nr 122/2013 sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auch auf den vorliegenden Fall zu. 1. Gemäß Paragraph 79, Absatz 11, VwGG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 122 aus 2013, sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auch auf den vorliegenden Fall zu.

2. Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des ORF-G, BGBl Nr 379/1984 idF BGBl I Nr 50/2010, lauten (auszugsweise): 2. Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des ORF-G, Bundesgesetzblatt Nr 379 aus 1984, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 50 aus 2010,, lauten (auszugsweise):

"Versorgungsauftrag

§ 3. (1) Der Österreichische Rundfunk hat unter Mitwirkung aller StudiosParagraph 3, (1) Der Österreichische Rundfunk hat unter Mitwirkung aller Studios

1. für drei österreichweit und neun bundeslandweit empfangbare Programme des Hörfunks und

2. für zwei österreichweit empfangbare Programme des Fernsehens zu sorgen.

(...)

1. (5)Absatz 5,Zum Versorgungsauftrag zählt auch

   1. 1.Ziffer eins
      (...)
   2. 2.Ziffer 2
      die Bereitstellung von mit Rundfunkprogrammen nach Abs. 1 und Abs. 8 im Zusammenhang stehenden Online-Angeboten gemäß § 4e und § 4f.die Bereitstellung von mit Rundfunkprogrammen nach Absatz eins und Absatz 8, im Zusammenhang stehenden Online-Angeboten gemäß Paragraph 4 e und Paragraph 4 f,

   (...)
2. (8)Absatz 8,Zum Versorgungsauftrag zählt auch die Veranstaltung eines Sport-Spartenprogramms gemäß § 4b, eines Informations- und Kulturspartenprogramms gemäß § 4c sowie die Ausstrahlung eines Fernsehprogramms gemäß § 4d.Zum Versorgungsauftrag zählt auch die Veranstaltung eines Sport-Spartenprogramms gemäß Paragraph 4 b,, eines Informations- und Kulturspartenprogramms gemäß Paragraph 4 c, sowie die Ausstrahlung eines Fernsehprogramms gemäß Paragraph 4 d,

(...)

Bereitstellung weiterer Online-Angebote

§ 4f. (1) Der Österreichische Rundfunk hat nach Maßgabe der technischen Entwicklung und der wirtschaftlichen Tragbarkeit über das Angebot nach § 4e hinaus weitere Online-Angebote bereitzustellen, die einen wirksamen Beitrag zur Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Kernauftrags (§ 4) leisten. Darunter fallen auch Abrufdienste. Solche Angebote dürfen nur nach Erstellung eines Angebotskonzepts (§ 5a) erbracht werden; sind die Voraussetzungen des § 6 erfüllt, ist eine Auftragsvorprüfung (§§ 6 bis 6b) durchzuführen.Paragraph 4 f, (1) Der Österreichische Rundfunk hat nach Maßgabe der technischen Entwicklung und der wirtschaftlichen Tragbarkeit über das Angebot nach Paragraph 4 e, hinaus weitere Online-Angebote bereitzustellen, die einen wirksamen Beitrag zur Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Kernauftrags (Paragraph 4,) leisten. Darunter fallen auch Abrufdienste. Solche Angebote dürfen nur nach Erstellung eines Angebotskonzepts (Paragraph 5 a,) erbracht werden; sind die Voraussetzungen des Paragraph 6, erfüllt, ist eine Auftragsvorprüfung (Paragraphen 6 bis 6 b) durchzuführen.

1. (2)Absatz 2,Folgende Online-Angebote dürfen nicht im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Auftrags bereitgestellt werden:

(...)

1. 28.Ziffer 28
   eigens für mobile Endgeräte gestaltete Angebote."
2. 3.Ziffer 3
   Die Gesetzesmaterialien (AA-126, 24. GP) führen zu § 4f Abs 2 Z 28 ORF-G Folgendes aus:Die Gesetzesmaterialien (AA-126, 24. Gesetzgebungsperiode führen zu Paragraph 4 f, Absatz 2, Ziffer 28, ORF-G Folgendes aus: