TE Vwgh Erkenntnis 2014/4/2 2013/17/0307

1. ZustG § 17 heute
2. ZustG § 17 gültig ab 01.01.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008
3. ZustG § 17 gültig von 01.03.1983 bis 31.12.2007

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky, Hofrat Dr. Köhler und Hofrätin Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, unter Beiziehung der Schriftführerin Mag. Fries, über die Beschwerde des GL in R, vertreten durch Dr. Michaela Iro, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Invalidenstraße 13/1/15, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats im Land Niederösterreich vom 27. November 2012, Zl. Senat-HO-12-1010, betreffend Übertretung des Glücksspielgesetzes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1.1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Horn vom 5. Oktober 2012 wurde über den Beschwerdeführer wegen Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1, erstes Tatbild, in Verbindung mit §§ 1, 2 Abs. 1, 2 und 4 GSpG als gemäß § 9 Abs. 1 VStG verantwortliches Organ einer juristischen Person eine Geldstrafe von EUR 3.000,--, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 45 Stunden, verhängt. 1.1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Horn vom 5. Oktober 2012 wurde über den Beschwerdeführer wegen Übertretung des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins,, erstes Tatbild, in Verbindung mit Paragraphen eins, 2, Absatz eins, 2, und 4 GSpG als gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG verantwortliches Organ einer juristischen Person eine Geldstrafe von EUR 3.000,--, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 45 Stunden, verhängt.

1.2. Der Beschwerdeführer erhob Berufung. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung als verspätet zurückgewiesen. Begründend wird im angefochtenen Bescheid ausgeführt, dass dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Stellungnahme zu der Annahme der Verspätung seiner Berufung gegeben worden sei. Der Beschwerdeführer habe daraufhin mitgeteilt, dass er sich bis zum 9. Oktober 2012 in Znaim aufgehalten habe, und hiefür eine in tschechischer Sprache von einer Privatperson verfassten Bestätigung vorgelegt.

Das angefochtene Straferkenntnis erster Instanz sei nach einem erfolglosen Zustellversuch am 9. Oktober 2012 am selben Tag bei einem näher genannten Postamt hinterlegt worden. Der Beginn der Abholfrist sei laut dem im erstinstanzlichen Verwaltungsstrafakt befindlichen Rückschein der 9. Oktober 2012 gewesen. Nach Wiedergabe des Inhalts des § 17 Zustellgesetz führte die belangte Behörde aus, dass der Beschuldigte entweder noch am Abend des 9. Oktober 2012 nach seiner Rückkehr aus Znaim oder spätestens am 10. Oktober 2012 vom Zustellvorgang habe Kenntnis erlangen können. Es sei ihm somit die in Ansehung des zugestellten Straferkenntnisses wahrzunehmende Rechtsmittelfrist von zwei Wochen nahezu ungekürzt zur Verfügung gestanden. Die Hinterlegung des Straferkenntnisses sei somit aus dem Grunde des § 17 Abs. 3 Zustellgesetz wirksam geworden (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 13. April 1989, Zl. 88/06/0140).Das angefochtene Straferkenntnis erster Instanz sei nach einem erfolglosen Zustellversuch am 9. Oktober 2012 am selben Tag bei einem näher genannten Postamt hinterlegt worden. Der Beginn der Abholfrist sei laut dem im erstinstanzlichen Verwaltungsstrafakt befindlichen Rückschein der 9. Oktober 2012 gewesen. Nach Wiedergabe des Inhalts des Paragraph 17, Zustellgesetz führte die belangte Behörde aus, dass der Beschuldigte entweder noch am Abend des 9. Oktober 2012 nach seiner Rückkehr aus Znaim oder spätestens am 10. Oktober 2012 vom Zustellvorgang habe Kenntnis erlangen können. Es sei ihm somit die in Ansehung des zugestellten Straferkenntnisses wahrzunehmende Rechtsmittelfrist von zwei Wochen nahezu ungekürzt zur Verfügung gestanden. Die Hinterlegung des Straferkenntnisses sei somit aus dem Grunde des Paragraph 17, Absatz 3, Zustellgesetz wirksam geworden (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 13. April 1989, Zl. 88/06/0140).

Es sei nämlich keinesfalls erforderlich, dass dem Empfänger in Fällen einer Zustellung durch Hinterlegung stets die volle Frist für die Erhebung eines Rechtsmittels zur Verfügung stehen müsse. Dies zeige das Rechtsinstitut der Zustellung der Hinterlegung deutlich auf, wonach auch in Fällen, in denen dem Empfänger die Abholung einer hinterlegten Sendung nachweislich am Tag der Hinterlegung nicht möglich war, dennoch dieser Tag als Zustelltag gilt (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 19. September 1995, Zl. 95/14/0067).

Da dem Beschwerdeführer das Straferkenntnis am Dienstag, dem 9. Oktober 2012, rechtswirksam zugestellt worden sei, habe die zweiwöchige Rechtsmittelfrist am Dienstag, dem 23. Oktober 2012, geendet. Da der Beschwerdeführer die Berufung erst am 24. Oktober 2012 mittels E-Mail an die Bezirkshauptmannschaft Horn übermittelt habe, sei sie wegen Verspätung zurückzuweisen gewesen.

1.3. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 21. Februar 2013, B 1554/12-3, ablehnte und die Beschwerde mit Beschluss vom 23. April 2013, B 1554/2012-5, über nachträglichen Antrag gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat. 1.3. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 21. Februar 2013, B 1554/12-3, ablehnte und die Beschwerde mit Beschluss vom 23. April 2013, B 1554/2012-5, über nachträglichen Antrag gemäß Artikel 144, Absatz 3, B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

In der über Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes ergänzten Beschwerde wird Rechtswidrigkeit des Inhalts geltend gemacht.

1.4. Das an Stelle der ursprünglich belangten Behörde gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG in das Verfahren eingetretene Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird. 1.4. Das an Stelle der ursprünglich belangten Behörde gemäß Artikel 151, Absatz 51, Ziffer 8, B-VG in das Verfahren eingetretene Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Gemäß § 79 Abs. 11 VwGG in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2013 sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu. 2.1. Gemäß Paragraph 79, Absatz 11, VwGG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 122 aus 2013, sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu.

2.2. § 17 Abs. 3 Zustellgesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 5/2008 lautet: 2.2. Paragraph 17, Absatz 3, Zustellgesetz in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 5 aus 2008, lautet:

1. "(3)Absatz 3,Das hinterlegte Dokument ist mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Dokument erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Dokumente gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem das hinterlegte Dokument behoben werden könnte."Das hinterlegte Dokument ist mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Dokument erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Dokumente gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des Paragraph 13, Absatz 3, wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem das hinterlegte Dokument behoben werden könnte."

2.3. Der Beschwerdeführer macht der Sache nach geltend, dass er durch seinen Aufenthalt in Znaim bis 9. Oktober 2012 ortsabwesend im Sinne des § 17 Abs. 3 Zustellgesetz gewesen sei, sodass die Berufungsfrist gegen das am 9. Oktober zugestellte Straferkenntnis erst am 10. Oktober zu laufen begonnen habe. 2.3. Der Beschwerdeführer macht der Sache nach geltend, dass er durch seinen Aufenthalt in Znaim bis 9. Oktober 2012 ortsabwesend im Sinne des Paragraph 17, Absatz 3, Zustellgesetz gewesen sei, sodass die Berufungsfrist gegen das am 9. Oktober zugestellte Straferkenntnis erst am 10. Oktober zu laufen begonnen habe.

Der Beschwerdeführer übersieht dabei, dass die Anordnung des § 17 Abs. 3 vierter Satz Zustellgesetz, demzufolge ein Dokument nicht als zugestellt gilt, "wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte", mit dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag wirksam wird, voraussetzt, dass der Empfänger durch die Ortsabwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte.Der Beschwerdeführer übersieht dabei, dass die Anordnung des Paragraph 17, Absatz 3, vierter Satz Zustellgesetz, demzufolge ein Dokument nicht als zugestellt gilt, "wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des Paragraph 13, Absatz 3, wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte", mit dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag wirksam wird, voraussetzt, dass der Empfänger durch die Ortsabwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat dazu die Auffassung vertreten, "rechtzeitig" im Sinne dieser Bestimmung sei dahin zu verstehen, dass dem Empfänger noch jener Zeitraum für ein Rechtsmittel zur Verfügung gestanden sei, der ihm auch im Falle einer vom Gesetz tolerierten Ersatzzustellung üblicherweise zur Verfügung gestanden wäre. Wenn daher der Empfänger durch den Zustellvorgang nicht erst später die Möglichkeit erlangt habe, in den Besitz der Sendung zu kommen, als dies bei einem großen Teil der Bevölkerung infolge ihrer Berufstätigkeit der Fall gewesen wäre, so müsse die Zustellung durch Hinterlegung als ordnungsgemäß angesehen werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 9. Juli 1992, Zl. 91/16/0091).Der Verwaltungsgerichtshof hat dazu die Auffassung vertreten, "rechtzeitig" im Sinne dieser Bestimmung sei dahin zu verstehen, dass dem Empfänger noch jener Zeitraum für ein Rechtsmittel zur Verfügung gestanden sei, der ihm auch im Falle einer vom Gesetz tolerierten Ersatzzustellung üblicherweise zur Verfügung gestanden wäre. Wenn daher der Empfänger durch den Zustellvorgang nicht erst später die Möglichkeit erlangt habe, in den Besitz der Sendung zu kommen, als dies bei einem großen Teil der Bevölkerung infolge ihrer Berufstätigkeit der Fall gewesen wäre, so müsse die Zustellung durch Hinterlegung als ordnungsgemäß angesehen werden vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 9. Juli 1992, Zl. 91/16/0091).

Die bescheiderlassende Behörde hat daher die Abwesenheit des Beschwerdeführers bis zum 9. Oktober 2012, auf Grund derer der Beschwerdeführer spätestens am 10. Oktober 2012 Kenntnis von der Zustellung erlangen konnte, zutreffend nicht als eine derartige Abwesenheit qualifiziert, die die rechtzeitige Kenntnisnahme vom Zustellvorgang verhindert hätte.

2.4. Da somit § 17 Abs. 3 vierter Satz Zustellgesetz im Beschwerdefall nicht eingreift, hat die Berufungsfrist gemäß § 17 Abs. 3 dritter Satz Zustellgesetz mit dem ersten Tag der Abholfrist zu laufen begonnen (vgl. zur Maßgeblichkeit der Angabe des Beginns der Abholfrist auf der an der Abgabestelle zurückgelassenen Verständigung von der Hinterlegung bzw. zum Beweiswert des Rückscheins in diesem Zusammenhang das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2013, Zl. 2013/11/0188). 2.4. Da somit Paragraph 17, Absatz 3, vierter Satz Zustellgesetz im Beschwerdefall nicht eingreift, hat die Berufungsfrist gemäß Paragraph 17, Absatz 3, dritter Satz Zustellgesetz mit dem ersten Tag der Abholfrist zu laufen begonnen vergleiche , zur Maßgeblichkeit der Angabe des Beginns der Abholfrist auf der an der Abgabestelle zurückgelassenen Verständigung von der Hinterlegung bzw. zum Beweiswert des Rückscheins in diesem Zusammenhang das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2013, Zl. 2013/11/0188).

Die bescheiderlassende Behörde hat daher ohne Rechtsirrtum angenommen, dass die am 24. Oktober 2012 eingebrachte Berufung verspätet war.

2.5. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. 2.5. Die Beschwerde war daher gemäß Paragraph 42, Absatz eins, VwGG als unbegründet abzuweisen.

2.6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG aF in Verbindung mit § 3 Z 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013, in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014. 2.6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG aF in Verbindung mit Paragraph 3, Ziffer eins, VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 518 aus 2013,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 8 aus 2014,.

Wien, am 2. April 2014