RS Vwgh 2008/1/24 2007/09/0284

Im vorliegenden Fall hat der Ausländer Verputzarbeiten durchgeführt und somit unbestritten eine Arbeitsleistung erbracht, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet wird. Von entscheidender Bedeutung ist, ob sich der Ausländer in einer wirtschaftlichen Abhängigkeit vom Beschuldigten befunden hat. Die Berufungsbehörde erblickt eine derartige Abhängigkeit des Ausländers vom Beschuldigten ausschließlich darin, dass die Tätigkeit des Ausländers insofern zur Probe erfolgt sei, als sie dem Zweck gedient habe, durch diese Arbeitsleistung künftig eine ordnungsgemäße Beschäftigung zu einem in Geld zu zahlenden Lohn zu erreichen. Die Berufungsbehörde stellt jedoch ausdrücklich fest, dass der Ausländer vom Beschuldigten keine Gegenleistung für seine Arbeit erhalten hätte, sondern Unentgeltlichkeit vereinbart worden war. Bei diesem Sachverhalt durfte die Berufungsbehörde die Tätigkeit des Ausländers nicht als Beschäftigung im Sinne des § 2 AuslBG qualifizieren. Sie hat nämlich die Rechtsprechung des VwGH außer Acht gelassen, wonach für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. a oder b AuslBG die Entgeltlichkeit ein wesentliches Merkmal ist, wobei sich der Anspruch des Arbeitenden auf Bezahlung aus einer mit dem Arbeitgeber getroffenen Vereinbarung, allenfalls aber auch unmittelbar aus arbeitsrechtlichen Vorschriften ergibt, und wonach es an der für eine Beschäftigung nach dem AuslBG essenziellen persönlichen oder wirtschaftlichen Abhängigkeit fehlt, wenn für die Tätigkeit Unentgeltlichkeit vereinbart wurde (vgl. E 1. Oktober 1997, Zl. 96/09/0036).