TE Vwgh Beschluss 2015/10/14 Ra 2015/04/0059

1. BVergG 2006 § 320 gültig von 01.01.2014 bis 20.08.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 65/2018
2. BVergG 2006 § 320 gültig von 01.01.2008 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 86/2007
3. BVergG 2006 § 320 gültig von 01.02.2006 bis 31.12.2007

1. VwGG § 34 heute
2. VwGG § 34 gültig ab 01.07.2021 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 2/2021
3. VwGG § 34 gültig von 01.01.2014 bis 30.06.2021 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
4. VwGG § 34 gültig von 01.03.2013 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
5. VwGG § 34 gültig von 01.07.2008 bis 28.02.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
6. VwGG § 34 gültig von 01.08.2004 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 89/2004
7. VwGG § 34 gültig von 01.09.1997 bis 31.07.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 88/1997
8. VwGG § 34 gültig von 05.01.1985 bis 31.08.1997

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Blaschek sowie die Hofräte Dr. Mayr und Dr. Pürgy als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Pichler, über die Revision der "P" Gesellschaft m.b.H. in W, vertreten durch bpv Hügel Rechtsanwälte OG in 1220 Wien, Ares-Tower, Donau-City-Straße 11, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Burgenland vom 20. Mai 2015, Zl. E VNP/06/2015.001/017, betreffend vergaberechtliche Nachprüfung (mitbeteiligte Parteien: 1. L, vertreten durch Haslinger/Nagele & Partner Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Mölker Bastei 5; 2. ARGE B Gesellschaft m.b.H. / Ing. OR GmbH, vertreten durch Heid Schiefer Rechtsanwälte in 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 20. Mai 2015 wurde über Antrag der zweitmitbeteiligten Partei die Entscheidung der erstmitbeteiligten Partei vom 14. April 2015, im Vergabeverfahren "Bodenmarkierung 2015 Landesstraßen" den Auftrag an die Revisionswerberin vergeben zu wollen, für nichtig erklärt. Die ordentliche Revision wurde für unzulässig erklärt.

Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende, mit 3. Juli 2015 datierte außerordentliche Revision, in der beantragt wird, das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Unter dem Punkt "Zulässigkeit" der Revision führt die Revisionswerberin aus, "dass es nichts an der Legitimation der Revisionswerberin ändert, dass auf Grund des mit dieser Revision bekämpften Erkenntnisses des LVwG Bgld, die Revisionswerberin mit Entscheidung der Auftraggeberin vom 29.5.2015 aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden wurde und der Zuschlag womöglich mittlerweile an einen andern Bewerber erteilt worden ist". Begründend verweist sie dazu auf das hg. Erkenntnis vom 1. März 2004, 2004/04/0012, demzufolge "auch in solch einem Fall das Rechtsschutzbedürfnis der Revisionswerberin fort(bestehe)".

Die erstmitbeteiligte Partei erstattete im Hinblick auf die Zustellung einer Gleichschrift der vorliegenden Revision durch das Verwaltungsgericht eine Stellungnahme. In dieser verweist sie darauf, dass die Revisionswerberin mit Entscheidung vom 29. Mai 2015 - entsprechend dem angefochtenen Erkenntnis - ausgeschieden worden sei und es unterlassen habe, gegen diese Ausscheidensentscheidung beim Verwaltungsgericht ein Rechtsmittel einzubringen. Auch der später erfolgte Zuschlag sei von der Revisionswerberin nicht bekämpft worden.

Die Revision ist unzulässig:

Die Revisionswerberin wendet sich gegen die Nichtigerklärung der zu ihren Gunsten ergangenen Zuschlagsentscheidung. Das damit angestrebte Ziel besteht somit darin, diese Zuschlagsentscheidung mit ex tunc Wirkung wiederherzustellen.

Dieses Ziel kann mit der vorliegenden Revision allerdings nicht erreicht werden, weil auch im Fall der Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses der erneuten Wirksamkeit dieser Zuschlagsentscheidung - unabhängig davon, dass nach dem Vorbringen der erstmitbeteiligten Partei der Zuschlag bereits an einen anderen Bieter erfolgt ist - schon das spätere, von der Revisionswerberin selbst zugestandene Ausscheiden ihres Angebotes entgegensteht. Mit bestandfestem Ausscheiden des Angebotes der Revisionswerberin steht fest, dass eine Zuschlagserteilung auf Grund der hier gegenständlichen Zuschlagsentscheidung zugunsten der Revisionswerberin selbst dann nicht mehr in Betracht kommt, wenn der Verwaltungsgerichtshof das angefochtene Erkenntnis aufhebt (vgl. den hg. Beschluss vom 22. Juni 2011, 2011/04/0007, mwN).Dieses Ziel kann mit der vorliegenden Revision allerdings nicht erreicht werden, weil auch im Fall der Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses der erneuten Wirksamkeit dieser Zuschlagsentscheidung - unabhängig davon, dass nach dem Vorbringen der erstmitbeteiligten Partei der Zuschlag bereits an einen anderen Bieter erfolgt ist - schon das spätere, von der Revisionswerberin selbst zugestandene Ausscheiden ihres Angebotes entgegensteht. Mit bestandfestem Ausscheiden des Angebotes der Revisionswerberin steht fest, dass eine Zuschlagserteilung auf Grund der hier gegenständlichen Zuschlagsentscheidung zugunsten der Revisionswerberin selbst dann nicht mehr in Betracht kommt, wenn der Verwaltungsgerichtshof das angefochtene Erkenntnis aufhebt vergleiche , den hg. Beschluss vom 22. Juni 2011, 2011/04/0007, mwN).

Für die Revisionswerberin wäre daher mit einer Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses nichts gewonnen. Es macht für ihre Rechtsstellung keinen Unterschied, ob das angefochtene Erkenntnis aufgehoben wird oder nicht (siehe den hg. Beschluss vom 8. Oktober 2010, 2009/04/0261, mwN, betreffend die Konstellation, in der nach Nichtigerklärung einer Zuschlagsentscheidung eine neue Zuschlagsentscheidung ergangen ist).

Entgegen der Auffassung der Revisionswerberin lässt sich aus dem von ihr zitierten hg. Erkenntnis 2004/04/0012 für ihren gegenteiligen Standpunkt nichts gewinnen, weil dieses Erkenntnis das Rechtsschutzbedürfnis eines (beschwerdeführenden) Bieters betraf, dessen Antrag auf Nichtigerklärung einer Entscheidung des Auftraggebers abgewiesen wurde. Für diese Konstellation wurde ein Fortbestehen des Rechtsschutzbedürfnisses auch im Fall einer zwischenzeitlichen Zuschlagserteilung anerkannt, weil in diesem Fall im fortgesetzten Verfahren - unter Bindung an die Rechtsanschauung des Verfassungsgerichtshofes oder Verwaltungsgerichtshofes - festzustellen war, ob die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers rechtswidrig war. Eine derartige Feststellung käme im vorliegenden Fall, in dem einem Nichtigerklärungsantrag eines Dritten (der zweitmitbeteiligten Partei) stattgegeben wurde, auch bei einer allfälligen Aufhebung dieser Nichtigerklärung durch den Verwaltungsgerichtshof nicht in Betracht.

Da es der Revisionswerberin bereits im Zeitpunkt der Einbringung der Revision an der Möglichkeit mangelte, in den geltend gemachten Rechten verletzt zu werden, war die Revision gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.Da es der Revisionswerberin bereits im Zeitpunkt der Einbringung der Revision an der Möglichkeit mangelte, in den geltend gemachten Rechten verletzt zu werden, war die Revision gemäß Paragraph 34, Absatz eins, VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

Wien, am 14. Oktober 2015