TE Vwgh Erkenntnis 2015/11/5 2013/06/0244

1. ABGB § 297 heute
2. ABGB § 297 gültig ab 01.01.1812

1. AVG § 38 heute
2. AVG § 38 gültig ab 01.03.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. AVG § 38 gültig von 01.02.1991 bis 28.02.2013

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch und die Hofrätin Dr. Bayjones sowie den Hofrat Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Lehner, über die Beschwerde des Dr. R T in K, vertreten durch die Dr. Zsizsik & Dr. Prattes Rechtsanwälte OG in 8600 Bruck/Mur, Hauptplatz 23, gegen den Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung vom 4. November 2013, Zl. ABT13- 12.10-L437/2013-1, betreffend Beseitigungsauftrag (mitbeteiligte Partei: Marktgemeinde S), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Steiermark hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer des Grundstückes Nr. 1333/12, KG R, an das südlich das im Eigentum der M. S. stehende Weggrundstück Nr. 1332/1 grenzt. Gegenstand des Verfahrens ist die Beseitigung einer Stützmauer (Steinschlichtung). Laut Verhandlungsprotokoll der durch die mitbeteiligte Gemeinde am 9. November 2012 abgehaltenen örtlichen Erhebung stehe die Steinschlichtung augenscheinlich auf dem Weg der M. S.

Da sich M. S. nicht mit der Steinschlichtung einverstanden erklärte, wurde von der mitbeteiligten Gemeinde am 14. November 2012 eine örtliche Erhebung durchgeführt und laut Verhandlungsprotokoll (erneut) festgestellt, dass die Steinschlichtung auf dem im Eigentum der M. S. stehenden Weg errichtet worden sei. M. S. erteile dazu unter näher angeführten Bedingungen ihre Zustimmung.

Mit E-mail vom 20. Februar 2013 führte M. S. aus, der Beschwerdeführer sei an dem Weggrundstück nicht servitutsberechtigt und die Steinschlichtung werde von ihr nicht geduldet, weshalb sie unverzüglich zu entfernen sei.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 1. März 2013 wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 41 Abs. 3 Steiermärkisches Baugesetz 1995 (Stmk BauG 1995) der baubehördliche Auftrag erteilt, die auf dem Grundstück Nr. 1332/1 "an der nördlichen Grundstückgrenze zum Grundstück Nr. 1333/12 (...) errichtete vorschriftswidrige bauliche Anlage einer Steinschlichtung/Stützmauer bis 30.04.2013 auf ihrer gesamten Länge zu beseitigen". Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, für die anzeige- beziehungsweise bewilligungspflichtige Steinschlichtung, die höher als 50 cm sei, seien keinerlei Ansuchen gestellt worden. Es liege keine Zustimmung der Besitzerin des Grundstückes vor, weil sie sie zwar bei der örtlichen Begehung am 14. November 2012 ursprünglich erteilt, jedoch mit E-Mail vom 20. Februar 2013 zurückgezogen habe.Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 1. März 2013 wurde dem Beschwerdeführer gemäß Paragraph 41, Absatz 3, Steiermärkisches Baugesetz 1995 (Stmk BauG 1995) der baubehördliche Auftrag erteilt, die auf dem Grundstück Nr. 1332/1 "an der nördlichen Grundstückgrenze zum Grundstück Nr. 1333/12 (...) errichtete vorschriftswidrige bauliche Anlage einer Steinschlichtung/Stützmauer bis 30.04.2013 auf ihrer gesamten Länge zu beseitigen". Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, für die anzeige- beziehungsweise bewilligungspflichtige Steinschlichtung, die höher als 50 cm sei, seien keinerlei Ansuchen gestellt worden. Es liege keine Zustimmung der Besitzerin des Grundstückes vor, weil sie sie zwar bei der örtlichen Begehung am 14. November 2012 ursprünglich erteilt, jedoch mit E-Mail vom 20. Februar 2013 zurückgezogen habe.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, in welcher er nachträglich das Ansuchen zur Bewilligung der Errichtung einer Stützmauer/Steinschlichtung an der Grenze der Grundstücke Nr. 1333/12 und Nr. 1332/1 stellte. Weiters führte er im Wesentlichen aus, die Eigentümerin des Grundstücks, auf dem die bauliche Anlage errichtet sei, habe im Zuge der Verhandlung vor Ort am 14. November 2012 vor zahlreichen Zeugen ihre Zustimmung erteilt und dies durch Unterzeichnung des Protokolls bestätigt. Die Steinschlichtung sei nach starken Regenfällen im Juni 2012 und vorheriger Zustimmung beziehungsweise in Absprache mit der Tochter der Eigentümerin zum Schutz des Servitutsweges errichtet worden (wurde näher ausgeführt). Der Beschwerdeführer habe sämtliche Kosten der Errichtung der Steinschlichtung übernommen, obwohl eine Kostenbeteiligung der Eigentümerin zur Diskussion gestanden sei.

Mit Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligte Gemeinde vom 14. Mai 2013 wurde die Berufung abgewiesen und im Wesentlichen begründend ausgeführt, aufgrund der Höhe der Stützmauer beziehungsweise Steinschlichtung von über 50 cm wäre eine Baufreistellung (Anmerkung: auf Grund einer Bauanzeige) beziehungsweise eine Baubewilligung zu erwirken gewesen. Weder sei bis zur Erlassung des Beseitigungsauftrages beziehungsweise bis dato eine Baufreistellung erwirkt noch eine Baubewilligung beantragt worden, weshalb eine vorschriftswidrige bauliche Anlage im Sinne des § 41 Abs. 3 Stmk BauG 1995 vorliege und der Beseitigungsauftrag zu Recht ergangen sei. Ob die Eigentümerin des Grundstückes ihre Zustimmung erteilt oder wieder zurückgezogen habe, sei für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der baulichen Anlage irrelevant, da eine Zustimmung lediglich Voraussetzung für die Erteilung einer Baubewilligung gewesen wäre. Eine Baubewilligung sei nicht beantragt worden. Eventuelle Ansprüche gegen die Grundeigentümerin seien zivilrechtlicher Natur und der Beschwerdeführer somit auf den Zivilrechtsweg zu verweisen.Mit Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligte Gemeinde vom 14. Mai 2013 wurde die Berufung abgewiesen und im Wesentlichen begründend ausgeführt, aufgrund der Höhe der Stützmauer beziehungsweise Steinschlichtung von über 50 cm wäre eine Baufreistellung (Anmerkung: auf Grund einer Bauanzeige) beziehungsweise eine Baubewilligung zu erwirken gewesen. Weder sei bis zur Erlassung des Beseitigungsauftrages beziehungsweise bis dato eine Baufreistellung erwirkt noch eine Baubewilligung beantragt worden, weshalb eine vorschriftswidrige bauliche Anlage im Sinne des Paragraph 41, Absatz 3, Stmk BauG 1995 vorliege und der Beseitigungsauftrag zu Recht ergangen sei. Ob die Eigentümerin des Grundstückes ihre Zustimmung erteilt oder wieder zurückgezogen habe, sei für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der baulichen Anlage irrelevant, da eine Zustimmung lediglich Voraussetzung für die Erteilung einer Baubewilligung gewesen wäre. Eine Baubewilligung sei nicht beantragt worden. Eventuelle Ansprüche gegen die Grundeigentümerin seien zivilrechtlicher Natur und der Beschwerdeführer somit auf den Zivilrechtsweg zu verweisen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die dagegen erhobene Vorstellung als unbegründet ab und führte begründend im Wesentlichen aus, für die gegenständliche Steinschlichtung liege die erforderliche baubehördliche Bewilligung zweifellos nicht vor, was der Beschwerdeführer nicht in Abrede stelle. Der Beseitigungsauftrag sei ungeachtet eines Antrages auf nachträgliche Erteilung einer Baubewilligung oder einer Anzeige zu erlassen. Umstände, weshalb die erforderliche Genehmigung nicht vorliege, seien im baupolizeilichen Verfahren nicht zu berücksichtigen. Die im Rahmen des Ortsaugenscheines abgegebene Zustimmung der Eigentümerin des Weggrundstückes könne bis zur rechtskräftigen Entscheidung über ein Bauansuchen zurückgezogen werden. Sie müsse aber im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung liquid vorliegen, das heiße, es dürfe nicht strittig sein, ob der Grundeigentümer seine Zustimmung erteilt habe. Der angefochtene Bescheid enthalte eine nachvollziehbare Begründung. Auch eine umfangreichere Begründung würde zu keinem anderen Ergebnis führen, da der Sachverhalt eindeutig sei und die für die Bauführung erforderliche baubehördliche Genehmigung nicht vorliege.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die mitbeteiligte Gemeinde erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2, VwGG gebildeten Senat erwogen:

Auf den vorliegenden, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdefall sind nach § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden.Auf den vorliegenden, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdefall sind nach Paragraph 79, Absatz 11, letzter Satz VwGG die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden.

§ 20 Stmk BauG, LGBl. Nr. 59/1995 idF LGBl. Nr. 78/2003, lautet auszugsweise: Paragraph 20, Stmk BauG, Landesgesetzblatt Nr. 59 aus 1995, in der Fassung , Landesgesetzblatt Nr. 78 aus 2003,, lautet auszugsweise:

"§ 20. Anzeigepflichtig sind folgende Vorhaben, soweit sich aus § 21 nichts anderes ergibt: "§ 20. Anzeigepflichtig sind folgende Vorhaben, soweit sich aus Paragraph 21, nichts anderes ergibt:

...

3. Die Errichtung, Änderung oder Erweiterung von

...

c) Einfriedungen gegen öffentliche Verkehrsflächen sowie Stützmauern, jeweils bis zu einer Höhe von 1,5 m;

..."

§ 41 Stmk BauG idF LGBl. Nr. 59/1995 lautet auszugsweise: Paragraph 41, Stmk BauG in der Fassung , Landesgesetzblatt Nr. 59 aus 1995, lautet auszugsweise:

"§ 41. (1) ...

...

1. (3)Absatz 3,Die Behörde hat hinsichtlich vorschriftswidriger baulicher Anlagen einen Beseitigungsauftrag zu erlassen. Der Auftrag ist ungeachtet eines Antrages auf nachträgliche Erteilung einer Baubewilligung oder einer Anzeige gemäß § 33 Abs. 1 zu erteilen.Die Behörde hat hinsichtlich vorschriftswidriger baulicher Anlagen einen Beseitigungsauftrag zu erlassen. Der Auftrag ist ungeachtet eines Antrages auf nachträgliche Erteilung einer Baubewilligung oder einer Anzeige gemäß Paragraph 33, Absatz eins, zu erteilen.

..."

Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, der angefochtene Bescheid sei nicht ausreichend begründet, zumal die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nicht wiedergegeben würden und keine Ausführungen hinsichtlich der für die Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen getätigt würden. Die von der Eigentümerin anlässlich des Ortsaugenscheines am 14. November 2012 vor zahlreichen Zeugen abgegebene und mit Unterzeichnung des Protokolls bestätigte Zustimmung zur Errichtung der Stützmauer beziehungsweise Steinschlichtung sei keinesfalls als eine bloße Absichtserklärung, sondern als Willenserklärung zu deuten. Das die Zustimmung zurückziehende E-Mail sei von der Tochter der Eigentümerin verfasst und an die mitbeteiligte Gemeinde geschickt worden. Die Eigentümerin habe sie nicht selbst unterschrieben. Da die Widerrufserklärung nicht den minimalen Formerfordernissen entspreche, könne ihr keine Bedeutung zukommen. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass das E-Mail lediglich den Willen der Tochter der Eigentümerin ausdrücke. Der Beschwerdeführer habe mit Eingabe vom 13. März 2013 nachträglich um Erteilung einer Baubewilligung für die Errichtung einer Stützmauer beziehungsweise Steinschlichtung an der Grenze der Grundstücke Nr. 1333/12 und Nr. 1332/1 angesucht. Dieser Antrag sei bis dato nicht behandelt beziehungsweise erledigt worden, weshalb keine vorschriftswidrige bauliche Anlage vorliege. Außerdem sei die Steinschlichtung nach starken Regenfällen im Juni 2012 zum Schutz des Servitutsweges errichtet worden und habe der Beschwerdeführer die Gesamtkosten für die Errichtung getragen. Durch deren Errichtung sei eine massive Verbesserung der Bodenverhältnisse des Weges eingetreten, weshalb deren Eigentümerin die eigentliche Nutznießerin der Steinschlichtung sei.

Die Erteilung eines Beseitigungsauftrages gemäß § 41 Abs. 3 Stmk BauG 1995 kommt nur dann in Betracht, wenn die Errichtung eines bestimmten Baues sowohl zum Zeitpunkt der Bauausführung als auch zum Zeitpunkt der Erteilung des Beseitigungsauftrages bewilligungspflichtig beziehungsweise anzeigepflichtig war beziehungsweise zwar bewilligungsfrei war, aber gegen Bestimmungen des Stmk BauG 1995 verstoßen hat; die Frage der Rechtmäßigkeit einer baulichen Anlage ist als Vorfrage vor dem Erlassen eines Beseitigungsauftrages gemäß § 41 Abs. 3 Stmk BauG zu klären (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 29. April 2015, Zl. 2013/06/0160).Die Erteilung eines Beseitigungsauftrages gemäß Paragraph 41, Absatz 3, Stmk BauG 1995 kommt nur dann in Betracht, wenn die Errichtung eines bestimmten Baues sowohl zum Zeitpunkt der Bauausführung als auch zum Zeitpunkt der Erteilung des Beseitigungsauftrages bewilligungspflichtig beziehungsweise anzeigepflichtig war beziehungsweise zwar bewilligungsfrei war, aber gegen Bestimmungen des Stmk BauG 1995 verstoßen hat; die Frage der Rechtmäßigkeit einer baulichen Anlage ist als Vorfrage vor dem Erlassen eines Beseitigungsauftrages gemäß Paragraph 41, Absatz 3, Stmk BauG zu klären vergleiche , etwa das hg. Erkenntnis vom 29. April 2015, Zl. 2013/06/0160).

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die gegenständliche Anlage (Steinschlichtung) eine über 50 cm hohe Stützmauer darstellt. Mangels Feststellung einer Höhe von über 1,5 m (ab der gemäß § 19 Z 4 Stmk. BauG Baubewilligungspflicht gegeben wäre) ist § 20 Z 3 lit. c Stmk BauG 1995 einschlägig, wonach die Errichtung von Stützmauern bis zu einer Höhe von 1,5 m anzeigepflichtig ist.Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die gegenständliche Anlage (Steinschlichtung) eine über 50 cm hohe Stützmauer darstellt. Mangels Feststellung einer Höhe von über 1,5 m (ab der gemäß Paragraph 19, Ziffer 4, Stmk. BauG Baubewilligungspflicht gegeben wäre) ist Paragraph 20, Ziffer 3, Litera c, Stmk BauG 1995 einschlägig, wonach die Errichtung von Stützmauern bis zu einer Höhe von 1,5 m anzeigepflichtig ist.

Ein baubehördlicher Auftrag zur Beseitigung eines unrechtmäßigen Zustandes kann auch schon ergehen, wenn ein Verfahren zur nachträglichen Bewilligung dieses Zustandes (vgl. den hg. Beschluss vom 8. September 2014, Zl. Ra 2014/06/0027, sowie die bei Trippl/Schwarzbeck/Freiberger, Steiermärkisches Baurecht, 5. Auflage, S. 526 f unter Z 65 f angeführte hg. Judikatur) beziehungsweise ein Anzeigeverfahren (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. November 1997, Zl. 97/06/0215) noch anhängig sind. Somit geht das Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe nachträglich um Erteilung einer Baubewilligung für die Errichtung der Stützmauer angesucht, ins Leere, ebenso das Vorbringen zur Zustimmung der M. S., insofern durch eine solche Zustimmung allein die erforderliche Baubewilligung oder Baufreistellung jedenfalls nicht bewirkt oder ersetzt wird. Dennoch führt das Vorbringen betreffend die Zustimmung der Grundeigentümerin und die mangelhafte Bescheidbegründung die Beschwerde im Ergebnis zum Erfolg:Ein baubehördlicher Auftrag zur Beseitigung eines unrechtmäßigen Zustandes kann auch schon ergehen, wenn ein Verfahren zur nachträglichen Bewilligung dieses Zustandes vergleiche , den hg. Beschluss vom 8. September 2014, Zl. Ra 2014/06/0027, sowie die bei Trippl/Schwarzbeck/Freiberger, Steiermärkisches Baurecht, 5. Auflage, S. 526 f unter Ziffer 65, f angeführte hg. Judikatur) beziehungsweise ein Anzeigeverfahren vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 20. November 1997, Zl. 97/06/0215) noch anhängig sind. Somit geht das Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe nachträglich um Erteilung einer Baubewilligung für die Errichtung der Stützmauer angesucht, ins Leere, ebenso das Vorbringen zur Zustimmung der M. S., insofern durch eine solche Zustimmung allein die erforderliche Baubewilligung oder Baufreistellung jedenfalls nicht bewirkt oder ersetzt wird. Dennoch führt das Vorbringen betreffend die Zustimmung der Grundeigentümerin und die mangelhafte Bescheidbegründung die Beschwerde im Ergebnis zum Erfolg:

Ein Auftrag zur Beseitigung von konsenslosen und konsenswidrigen Baulichkeiten ist dem Eigentümer der Baulichkeit zu erteilen, unabhängig davon, wer die Herstellung vorgenommen hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2012, Zl. 2010/06/0280). Die Feststellung der Eigentumsverhältnisse ist daher eine bei Erlassung eines Bauauftrages zu lösende zivilrechtliche Vorfrage im Sinne des § 38 AVG (vgl. das hg. Erkenntnis vom 10. September 2008, Zl. 2007/05/0206, mwN). Grundsätzlich fällt ein auf einem Grundstück errichtetes Bauwerk nach dem Grundsatz superficies solo cedit als Zugehör gemäß § 297 ABGB in das Eigentum des Grundeigentümers (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 2013, Zl. 2012/06/0157). In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Baulichkeit nicht auf dem Grundeigentum des Verpflichteten steht, hätte es daher jedenfalls einer Begründung bedurft, weshalb der Beschwerdeführer und nicht M. S. Eigentümer der baulichen Anlage ist, sodass der Bauauftrag rechtens an ihn erging. Die Gemeindebehörden haben sich damit nicht auseinandergesetzt, und die belangte Behörde hat dies nicht aufgegriffen.Ein Auftrag zur Beseitigung von konsenslosen und konsenswidrigen Baulichkeiten ist dem Eigentümer der Baulichkeit zu erteilen, unabhängig davon, wer die Herstellung vorgenommen hat vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2012, Zl. 2010/06/0280). Die Feststellung der Eigentumsverhältnisse ist daher eine bei Erlassung eines Bauauftrages zu lösende zivilrechtliche Vorfrage im Sinne des Paragraph 38, AVG vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 10. September 2008, Zl. 2007/05/0206, mwN). Grundsätzlich fällt ein auf einem Grundstück errichtetes Bauwerk nach dem Grundsatz superficies solo cedit als Zugehör gemäß Paragraph 297, ABGB in das Eigentum des Grundeigentümers vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 2013, Zl. 2012/06/0157). In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Baulichkeit nicht auf dem Grundeigentum des Verpflichteten steht, hätte es daher jedenfalls einer Begründung bedurft, weshalb der Beschwerdeführer und nicht M. S. Eigentümer der baulichen Anlage ist, sodass der Bauauftrag rechtens an ihn erging. Die Gemeindebehörden haben sich damit nicht auseinandergesetzt, und die belangte Behörde hat dies nicht aufgegriffen.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.Der angefochtene Bescheid war daher gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 518/2013 idF Nr. 8/2014 in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 518 aus 2013, in der Fassung , Nr. 8 aus 2014, in Verbindung mit der Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 455 aus 2008,.

Wien, am 5. November 2015