TE Vwgh Erkenntnis 2016/6/30 Ra 2016/11/0066

1. VStG § 44 heute
2. VStG § 44 gültig ab 01.01.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 57/2018
3. VStG § 44 gültig von 15.08.2018 bis 31.12.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 57/2018
4. VStG § 44 gültig von 01.04.2017 bis 14.08.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 120/2016
5. VStG § 44 gültig von 01.07.2013 bis 31.03.2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
6. VStG § 44 gültig von 01.01.2012 bis 30.06.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011
7. VStG § 44 gültig von 01.07.1995 bis 31.12.2011 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 620/1995
8. VStG § 44 gültig von 01.02.1991 bis 30.06.1995

1. VStG § 44a heute
2. VStG § 44a gültig ab 01.02.1991

1. VwGG § 42 heute
2. VwGG § 42 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 42 gültig von 01.07.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. VwGG § 42 gültig von 01.07.2008 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
5. VwGG § 42 gültig von 01.01.1991 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 330/1990
6. VwGG § 42 gültig von 05.01.1985 bis 31.12.1990

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten und den Hofrat Dr. Grünstäudl sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Soyer, über die Revision des Dr. F K als Obmann des Vereins "V" in Wien, vertreten durch Mag. Wolfgang Moser, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Wächtergasse 1/11, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 8. März 2016, Zl. VGW- 021/020/329/2016-7, betreffend Übertretung des Tabakgesetzes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Magistrat der Stadt Wien), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Mit Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien vom 30. November 2015 wurde dem Revisionswerber Folgendes angelastet:

"Sie haben als Obmann und damit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ des Vereins Wiener Freiheit, Vereins V mit Sitz in Wien 5, ..., zu verantworten, dass dieser Verein als Inhaber des Gastgewerbes in der Betriebsart Bar in 1050 Wien, ..., insofern gegen Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen hat, als er nicht dafür Sorge getragen hat, dass am 04.10.2015 um 01.05 Uhr in seinem aus mehr als einem Raum bestehenden Gastlokal in den Räumlichkeiten im Untergeschoß, welche als Nichtraucherbereich gemäß § 13a Abs. 2 gekennzeichnet waren, 50 Personen anwesend waren, wovon 11 Personen rauchten."Sie haben als Obmann und damit als gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ des Vereins Wiener Freiheit, Vereins römisch fünf mit Sitz in Wien 5, ..., zu verantworten, dass dieser Verein als Inhaber des Gastgewerbes in der Betriebsart Bar in 1050 Wien, ..., insofern gegen Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß Paragraph 13 c, des Tabakgesetzes verstoßen hat, als er nicht dafür Sorge getragen hat, dass am 04.10.2015 um 01.05 Uhr in seinem aus mehr als einem Raum bestehenden Gastlokal in den Räumlichkeiten im Untergeschoß, welche als Nichtraucherbereich gemäß Paragraph 13 a, Absatz 2, gekennzeichnet waren, 50 Personen anwesend waren, wovon 11 Personen rauchten.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 14 Abs. 4 in Verbindung mit § 13a Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 in Verbindung mit § 13c Abs. 1 Z 3 und Abs. 2 Z 4 Tabakgesetz, BGBl Nr. 431/1995 in der geltenden Fassung Paragraph 14, Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 13 a, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 13 c, Absatz eins, Ziffer 3 und Absatz 2, Ziffer 4, Tabakgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 431 aus 1995, in der geltenden Fassung

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von EUR 350,00, falls diese uneinbringlich ist,

Ersatzfreiheitsstrafe von 21 Stunden

..."

Das Verwaltungsgericht Wien gab der dagegen erhobenen Beschwerde mit dem angefochtenen Erkenntnis keine Folge und bestätigte das Straferkenntnis mit der Maßgabe, dass in der Tatumschreibung die Wortfolge "50 Personen anwesend waren, wovon 11 Personen rauchten" durch die Wortfolge "von 50 anwesenden Personen 11 Personen rauchten" ersetzt wurde. Die ordentliche Revision wurde für unzulässig erklärt.

2 Dagegen richtet sich die vorliegende Revision, zu der das Verwaltungsgericht die Verfahrensakten vorgelegt hat. Eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet.

3 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

4 Die maßgeblichen Bestimmungen des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995 idF BGBl. I Nr. 120/2008 lauten auszugsweise: 4 Die maßgeblichen Bestimmungen des Tabakgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 431 aus 1995, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 120 aus 2008, lauten auszugsweise:

"Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie

§ 13a. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden RäumenParagraph 13 a, (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Paragraphen 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung, 1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer 2, der Gewerbeordnung 1994 (GewO), Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1994,, in der geltenden Fassung,

...

1. (2)Absatz 2,Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.Als Ausnahme vom Verbot des Absatz eins, können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

...

Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz

§ 13c. (1) Die Inhaber vonParagraph 13 c, (1) Die Inhaber von

...

3. Betrieben gemäß § 13a Abs. 1, 3. Betrieben gemäß Paragraph 13 a, Absatz eins,,

haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen. haben für die Einhaltung der Bestimmungen der Paragraphen 12 bis 13 b einschließlich einer gemäß Paragraph 13 b, Absatz 4, erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

1. (2)Absatz 2,Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dassJeder Inhaber gemäß Absatz eins, hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

...

4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht ..., nicht geraucht wird; 4. in den Räumen der Betriebe gemäß Paragraph 13 a, Absatz eins,, soweit Rauchverbot besteht ..., nicht geraucht wird;

...

Strafbestimmungen

§ 14. Paragraph 14,

...

1. (4)Absatz 4,Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.Wer als Inhaber gemäß Paragraph 13 c, Absatz eins, gegen eine der im Paragraph 13 c, Absatz 2, festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

..."

5 Dem Revisionswerber wurde mit dem Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses vorgeworfen, er habe das TabakG insofern verletzt, "als er nicht dafür Sorge getragen hat, dass ... 50 Personen anwesend waren, wovon 11 Personen rauchten". Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde der Spruch dahin abgeändert, dass der Vorwurf nun lautet, der Revisionswerber habe das TabakG insofern verletzt, "als er nicht dafür Sorge getragen hat, dass ... von 50 anwesenden Personen 11 Personen rauchten".

6 In der Zulässigkeitsbegründung der Revision wird zutreffend

ausgeführt, es liege "zwangsläufig ... keine Rechtsprechung zu der

Frage vor, ob Gastgewerbetreibende bestraft werden können (...), wenn sie ihre Gäste nicht zwingen, auch in Nichtraucherbereichen zu rauchen". Die Revision ist daher zulässig.

7 Sie ist auch begründet:

§ 44a Z 1 VStG bestimmt, dass der "Spruch" (§ 44 Abs. 1 Z 6 VStG), wenn er nicht auf Einstellung lautet, "die als erwiesen angenommene Tat" zu enthalten hat. Nach der zu dieser Bestimmung ergangenen Rechtsprechung muss die Tat im Spruch so eindeutig umschrieben sein, dass kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 16. Juni 2014, Zl. 2012/11/0159, mwN).Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG bestimmt, dass der "Spruch" (Paragraph 44, Absatz eins, Ziffer 6, VStG), wenn er nicht auf Einstellung lautet, "die als erwiesen angenommene Tat" zu enthalten hat. Nach der zu dieser Bestimmung ergangenen Rechtsprechung muss die Tat im Spruch so eindeutig umschrieben sein, dass kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist vergleiche , etwa das hg. Erkenntnis vom 16. Juni 2014, Zl. 2012/11/0159, mwN).

Wesentliche Obliegenheit im Sinne des Nichtraucherschutzes gemäß § 13c TabakG ist es, dafür Sorge zu tragen, dass das Rauchverbot beachtet wird, also unter näher bestimmten Umständen nicht geraucht wird.Wesentliche Obliegenheit im Sinne des Nichtraucherschutzes gemäß Paragraph 13 c, TabakG ist es, dafür Sorge zu tragen, dass das Rauchverbot beachtet wird, also unter näher bestimmten Umständen nicht geraucht wird.

Ein derartiger Tatvorwurf fehlt im Spruch des durch das angefochtene Erkenntnis abgeänderten erstinstanzlichen Straferkenntnisses. Vielmehr wird dem Revisionswerber lediglich ein Verhalten angelastet, das nach den bezeichneten (angeblich verletzten) Rechtsvorschriften nicht strafbar ist.

8 Da der Spruch somit nicht dem Konkretisierungsgebot des § 44a Z 1 VStG entspricht, war das Erkenntnis gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. 8 Da der Spruch somit nicht dem Konkretisierungsgebot des Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG entspricht, war das Erkenntnis gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

9 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014. 9 Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 518 aus 2013, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 8 aus 2014,.

Wien, am 30. Juni 2016