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10/01 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG);Norm
AVG §66 Abs4;Betreff
Senatspräsident Dr. Holeschofsky und die Hofrätinnen Mag. Dr. Zehetner und Mag.a Nussbaumer-Hinterauer als Richterinnen bzw Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag.a Kratschmayr, über I. die Revision des Bundesministers für Finanzen in 1010 Wien, Johannesgasse 5, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Juli 2015, W139 2010500-1/81E, betreffend Aufhebung eines Bescheides über die Übertragung des Rechts zum Betrieb einer Spielbank durch Konzession sowie Abweisung des diesbezüglichen Antrages der Mitbewerberinnen (mitbeteiligte Parteien: 1. CA Aktiengesellschaft in Wien, vertreten durch die Lansky, Ganzger & partner Rechtsanwälte GmbH, in 1010 Wien, Biberstraße 5, 2. AC & E AG in G, vertreten durch die Schönherr Rechtsanwälte GmbH, in 1010 Wien, Schottenring 19,Senatspräsident Dr. Holeschofsky und die Hofrätinnen Mag. Dr. Zehetner und Mag.a Nussbaumer-Hinterauer als Richterinnen bzw Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag.a Kratschmayr, über römisch eins. die Revision des Bundesministers für Finanzen in 1010 Wien, Johannesgasse 5, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Juli 2015, W139 2010500-1/81E, betreffend Aufhebung eines Bescheides über die Übertragung des Rechts zum Betrieb einer Spielbank durch Konzession sowie Abweisung des diesbezüglichen Antrages der Mitbewerberinnen (mitbeteiligte Parteien: 1. CA Aktiengesellschaft in Wien, vertreten durch die Lansky, Ganzger & partner Rechtsanwälte GmbH, in 1010 Wien, Biberstraße 5, 2. AC & E AG in G, vertreten durch die Schönherr Rechtsanwälte GmbH, in 1010 Wien, Schottenring 19,
3. CB AG in Wien, vertreten durch die Brandl & Talos Rechtsanwälte GmbH, in 1070 Wien, Mariahilferstraße 116), und II. den Antrag auf Feststellung der Parteistellung der PED AG in Wien, vertreten durch RA Dr. Markus Dax, in 1030 Wien, Zaunergasse 4-6, den Beschluss gefasst:3. CB AG in Wien, vertreten durch die Brandl & Talos Rechtsanwälte GmbH, in 1070 Wien, Mariahilferstraße 116), und römisch zwei. den Antrag auf Feststellung der Parteistellung der PED AG in Wien, vertreten durch RA Dr. Markus Dax, in 1030 Wien, Zaunergasse 4-6, den Beschluss gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Der Bund hat der erstmitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1. Der Antrag auf Feststellung der Parteistellung wird zurückgewiesen.
2. Die Revisionsbeantwortung der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Am 19. August 2011 veröffentlichte das Bundesministerium für Finanzen auf seiner Homepage eine "Allgemeine Information betreffend Strukturierung der Konzessionen für Spielbanken und Pokersalon im Rahmen der öffentlichen Interessentensuche".
2 Am 26. November 2012 wurden auf dieser Internetseite eine Pressemitteilung sowie die "Unterlage zur Teilnahme an der öffentlichen Interessentensuche ‚Spielbankenkonzession' für den Standort Wien ‚Süd-West'" (in der Folge auch: Verfahrensunterlage) veröffentlicht. Gleichzeitig erfolgte die Veröffentlichung der Unterlagen zur Teilnahme an den Verfahren für die Standorte "Wien Nord-Ost" und "Niederösterreich 2". Weiters erfolgten Bekanntmachungen im Amtsblatt zur Wiener Zeitung, in der Financial Times Europe, im Lottery Insider sowie im ISA Guide.
3 Die Verfahrensunterlage lautet auszugsweise wie folgt:
"7. Evaluierung und Entscheidungskriterien
Bedeutung
Antwort
ZWINGEND
ZUSTIMMUNG
Dieser Abschnitt beschreibt allgemein die Evaluierungskriterien zur Ermittlung jenes Bewerbers, von dem neben Erfüllung der formalen Kriterien die beste Ausübung der Konzession zu erwarten ist.
Es wird ein beratender Beirat eingerichtet, welcher die erhaltenen Anträge analysiert und bewertet und nach Abschluss eine Empfehlung an die Bundesministerin für Finanzen zur Erteilung einer Konzession abgibt.
Zur Erörterung der eingelangten Anträge der Konzessionswerber kann eine (gemeinsame) mündliche Verhandlung angesetzt werden.
7.1. Evaluierungskriterien
Bedeutung
Antwort
ZWINGEND
ZUSTIMMUNG
Jeder Antrag wird unter Berücksichtigung aller zeitgerecht erhaltenen Informationen professionell und fachlich beurteilt. Dazu wird ein entsprechendes Bewertungssystem verwendet.
7.1.1. Allgemeine Bewertung
Bedeutung
Antwort
ZWINGEND
ZUSTIMMUNG
Gemäß § 21 Abs. 2 Z 1 bis 6 GSpG sind folgende Kriterien zuGemäß Paragraph 21, Absatz 2, Ziffer eins, bis 6 GSpG sind folgende Kriterien zu
erfüllen:
#
Kriterium
Entscheidung
1
Rechtsform und Sitz der Kapitalgesellschaft
Erfüllt/nicht erfüllt
2
Bestimmungen der Satzung
Erfüllt/nicht erfüllt
3
Stamm- oder Grundkapital der Gesellschaft
Erfüllt/nicht erfüllt
4
Beteiligungen
Erfüllt/nicht erfüllt
5
Qualifikation der Geschäftsleitung
Erfüllt/nicht erfüllt
6
Konzernstruktur/wirksame Aufsicht
Erfüllt/nicht erfüllt
7.1.2. Spezielle Bewertung
Bedeutung
Antwort
ZWINGEND
ZUSTIMMUNG
Für jene Bewerber, die sämtliche Kriterien gemäß 7.1.1 erfüllt haben, wird im Rahmen der Bewertung gemäß § 21 Abs. 2 Z 7 GSpG die fachliche Qualifikation für nachfolgend genannte Kriterien anhand des angegebenen Punktesystems bewertet:Für jene Bewerber, die sämtliche Kriterien gemäß 7.1.1 erfüllt haben, wird im Rahmen der Bewertung gemäß Paragraph 21, Absatz 2, Ziffer 7, GSpG die fachliche Qualifikation für nachfolgend genannte Kriterien anhand des angegebenen Punktesystems bewertet:
#
Kriterium
Max. Punkte
1
Erfahrungen
40
2
Eigenmittel
30
3
Spielsuchtvorbeugung
90
4
Spielerschutz
90
5
Geldwäsche- und Kriminalitätsvorbeugung
40
6
Qualitätssicherung
30
7
Betriebsinterne Aufsicht
30
8
Infrastruktur allgemein und standortbezogen
40
9
Entwicklungsmaßnahmen allgemein und standortbezogen
60
10
Betriebssicherheit allgemein und standortbezogen
40
Gesamt
490
7.1.3. Punktevergabe für die Bewertung
Bedeutung
Antwort
ZWINGEND
ZUSTIMMUNG
Punkte werden nach folgender Bewertungsskala vergeben:
Prozent
Beschreibung
90 - 100
Die Antwort übertrifft die Erwartungen und war (nahezu) perfekt für das entsprechende Kriterium.
80 - 89
Die Antwort war gut und trifft die Erwartungen für den Bereich.
60 - 79
Die Antwort war dem Kriterium angemessen, jedoch wurden Einschränkungen identifiziert oder Bedenken geäußert.
50 - 59
Die Antwort ist noch ausreichend, aber mangelhaft.
0 - 49
Die Antwort wird als unzureichend eingestuft oder deutet auf nicht ausreichende Kompetenz hin.
Jedes bewertete Kriterium des Antrags erhält somit eine Punkteanzahl, die sich aus der Multiplikation von verfügbaren Punkten mit dem erzielten Prozentsatz ergibt. Die Summe aller erzielten Punkte ergibt das Gesamtergebnis.
Obwohl die verschiedenen Kriterien unterschiedlich gewichtet sind, wird darauf hingewiesen, dass grundsätzlich alle Anforderungen ausreichend erfüllt werden müssen - unabhängig von ihrer Gewichtung. Sollte ein Bewerber hinsichtlich eines der Kriterien gemäß Punkt 7.1.2 mit "Die Antwort wird als unzureichend eingestuft oder deutet auf nicht ausreichende Kompetenz hin" beurteilt werden, kann dessen Bewerbung nur dann zum Zug kommen, wenn alle anderen Bewerber ebenfalls hinsichtlich mindestens eines Kriteriums gemäß Punkt 7.1.2 mit "Die Antwort wird als unzureichend eingestuft oder deutet auf nicht ausreichende Kompetenz hin" bewertet wurden. Sollte ein Bewerber hinsichtlich mehrerer Kriterien nach Punkt 7.1.2 mit "Die Antwort wird als unzureichend eingestuft oder deutet auf nicht ausreichende Kompetenz hin" bewertet werden, wird ihm die Konzession nur dann erteilt werden, wenn sämtliche anderen Bewerber ebenfalls hinsichtlich der gleichen oder einer höheren Anzahl von Kriterien gemäß Punkt 7.1.2 diese Bewertung erhalten haben und dieser Bewerber insgesamt die höchste Punktezahl aller Bewerber erhält. Sollte es zu einem Punktegleichstand kommen, so bewirkt die höhere Einzel-Punkteanzahl aus dem Bereich Spielerschutz die Entscheidung.
7.2. Konzessionserteilung
Bedeutung
Antwort
ZWINGEND
ZUSTIMMUNG
Die Bundesministerin für Finanzen wird jenem Bewerber, der sämtliche Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 Z 1 bis 6 GSpG erfüllt und die Anforderungen nach § 21 Abs. 2 Z 7 GSpG am besten erfüllt, die Konzession durch Bescheid erteilen."Die Bundesministerin für Finanzen wird jenem Bewerber, der sämtliche Voraussetzungen des Paragraph 21, Absatz 2, Ziffer eins, bis 6 GSpG erfüllt und die Anforderungen nach Paragraph 21, Absatz 2, Ziffer 7, GSpG am besten erfüllt, die Konzession durch Bescheid erteilen."
4 Den Interessenten wurde die Möglichkeit eingeräumt, bis 11. Februar 2013 an die Behörde Fragen zur Verfahrensunterlage zu stellen. Dabei hatten alle registrierten Interessenten Zugang zu sämtlichen Fragen und Antworten.
5 Die Bewerbungsfrist für das Konzessionserteilungsverfahren endete am 10. Juni 2013.
6 Um die Übertragung des Rechts zum Betrieb einer Spielbank bewarben sich die drei mitbeteiligten Parteien sowie die Antragstellerin.
7 Mit Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 27. Juni 2014 wurde dem Antrag auf Erteilung des Rechts zum Betrieb einer Spielbank für den "Standort Wien Süd-West (SBK3)" der Antragstellerin stattgegeben; weiters wurden die gleichgerichteten Anträge der mitbeteiligten Parteien abgewiesen (in der Folge auch: Konzessionserteilungsbescheid).
8 Begründend wurde zusammenfassend insbesondere festgehalten, dass alle Konzessionswerberinnen die Pflichtkriterien nach § 21 Abs 2 Z 1 bis 6 GSpG vollumfänglich erfüllten. Nach einer Prüfung der fachlichen Qualifikation der Konzessionswerberinnen anhand der Auswahlkriterien des § 21 Abs 2 Z 7 GSpG wurden allgemeine und standortbezogene Kriterien mit Hilfe eines Punktesystems bewertet. Insgesamt lasse das Konzept der Antragstellerin aus den genannten Gründen im Verhältnis zu den mitbeteiligten Parteien die beste Konzessionsausübung im Sinne des § 21 Abs 2 Z 7 GSpG erwarten (Bescheidseite 358). 8 Begründend wurde zusammenfassend insbesondere festgehalten, dass alle Konzessionswerberinnen die Pflichtkriterien nach Paragraph 21, Absatz 2, Ziffer eins, bis 6 GSpG vollumfänglich erfüllten. Nach einer Prüfung der fachlichen Qualifikation der Konzessionswerberinnen anhand der Auswahlkriterien des Paragraph 21, Absatz 2, Ziffer 7, GSpG wurden allgemeine und standortbezogene Kriterien mit Hilfe eines Punktesystems bewertet. Insgesamt lasse das Konzept der Antragstellerin aus den genannten Gründen im Verhältnis zu den mitbeteiligten Parteien die beste Konzessionsausübung im Sinne des Paragraph 21, Absatz 2, Ziffer 7, GSpG erwarten (Bescheidseite 358).
9 Anknüpfend an umfangreiche Feststellungen zur Erfüllung der "Pflichtkriterien" des § 21 Abs 2 GSpG durch die Antragstellerin und die mitbeteiligten Parteien erfolgte die Gegenüberstellung der Konzepte der konzessionswerbenden Parteien. Schließlich enthält der Bescheid konkrete Bewertungstabellen (Bescheidseiten 348-358), in denen die zu jeder Frage zu erlangende Punktezahl, der jeweils von den Antragstellern nach Ansicht der Behörde erlangte Prozentsatz und somit die von jedem Antragsteller erlangte Punktezahl ersichtlich gemacht wurden. 9 Anknüpfend an umfangreiche Feststellungen zur Erfüllung der "Pflichtkriterien" des Paragraph 21, Absatz 2, GSpG durch die Antragstellerin und die mitbeteiligten Parteien erfolgte die Gegenüberstellung der Konzepte der konzessionswerbenden Parteien. Schließlich enthält der Bescheid konkrete Bewertungstabellen (Bescheidseiten 348-358), in denen die zu jeder Frage zu erlangende Punktezahl, der jeweils von den Antragstellern nach Ansicht der Behörde erlangte Prozentsatz und somit die von jedem Antragsteller erlangte Punktezahl ersichtlich gemacht wurden.
10 Die Bewertungstabelle zB zum Kriterium "Erfahrungen"
lautete wie folgt:
"(1)
ERFAHRUNGEN
Kriterium
Erst-
AST
%
Zweit-
AST %
Dritt-
AST
%
Viert-
AST
%
Punkte
Erst-AST
Punkte
Zweit-
AST
Punkte
Dritt-AST
Punkte
Viert-AST
Punkte
1
Wird umfassende Erfahrung in der Errichtung, im technischen und organisatorischen Betrieb und der entsprechenden Weiterentwicklung dargestellt?
95
90
79
95
8
7,6000
7,2000
6,3200
7,6000
2
Verantwortung für zumindest eine (1) vergleichbare Spielbankenunternehmung (als Einzelspielbank):
- innerhalb der EU oder des EWR
- steht seit zumindest fünf (5) Jahren in Vollbetrieb
- zumindest Standardspielbanken- Produkte (Im Lebendspiel Formen von Roulette, Black-Jack und Poker sowie Automatenspiel) müssen über stationäre (nicht Internet) Spielbanken angeboten werden
- erbrachte Leistungen sollen Geschäftsplanung, gesamte Organisation und Personalbesetzung, Technologie, Vertriebsnetzwerk, Marketing und Werbung umfassen
- genau dargestellt inkl. Zeitachse?
100
100
79
100
4
4,0000
4,0000
3,1600
4,0000
3
Aufsichtsstandards und -bestimmungen: Erfahrungen dargelegt und mit Österreich (grundsätzlich) vergleichbar?
100
100
59
100
2
2,0000
2,0000
1,1800
2,0000
4
Angaben zu Erfahrung mit der Entwicklung von Glücksspielprodukten in Spielbanken über einen längeren Zeitraum (mind. fünf (5) Jahre) - sind diese Angaben nachvollziehbar und schlüssig?
100
95
0
100
6
6,0000
5,7000
0,0000
6,0000
5
Angaben zur Verwendung von Subunternehmen oder Lieferanten - falls wesentliche Teile der Organisation, Betrieb, Marketing, Vertrieb oder Werbung nicht selbst erbracht wurden, muss dies entsprechend durch weniger Punkte berücksichtigt werden. Falls alle Leistungen selbst erbracht wurden, entsprechende Punkte.
90
90
0
90
5
4,5000
4,5000
0
4,5000
6
Umfangreichere Erfahrung (mehrere Spielbanken im In- oder Ausland, mehr Produkte, mehr Angebote, weitere Vertriebskanäle) bzw. längere Erfahrung über 5 Jahre Vollbetrieb hinaus.
100
100
95
95
3
3,0000
3,0000
2,8500
2,8500
7
Gesamteindruck: Hat der Bewerber ausreichend Erfahrung und Maßnahmen zu dieser Thematik? Sind die Angaben vollständig und schlüssig?
95
95
59
95
4
3,8000
3,8000
2,3600
3,8000
8
Image und CSR:
- Erkennt der Bewerber das Image eines Glücksspielunternehmens als wichtig und kritisch an?
- Der Bewerber muss Erfahrung mit Corporate Social Responsibility nachweisen. Je mehr desto besser. Konkrete Beispiele und/oder Auszeichnungen dazu können honoriert werden.
- Plant der Bewerber auch noch weitere gesellschaftspolitische und/oder soziale Verantwortung wahrzunehmen (oder nimmt er diese bereits wahr)? Stellt sich das durch freiwillige Verpflichtung zur Unterstützung von zB kulturellen, sozialen oder sonstigen vergleichbaren Tätigkeiten dar?
89
89
89
89
4
3,5600
3,5600
3,5600
3,5600
9
Österreichischer Markt:
- Zur seriösen Vorbereitung auf die Konzession sollte der Bewerber Kenntnisse über den österreichischen Glücksspielmarkt nachweisen und bereits im Vorfeld mit Markterhebung und Vorbereitungen zur Antragstellung begonnen haben. Je länger und umfangreicher, desto besser, da dadurch die Qualität der Bewerbung steigt und die Annahmen und Folgerungen der Konzepte (Marketing, Produkte, etc.) genauer und nachhaltiger sind. Kosten können besser abgeschätzt werden und der Businessplan ist wesentlich solider ausgestattet. In diesen Punkt fließen auch Angaben zur schlüssigen Positionierung der Produkte am Markt ein.
- Wurde eine Markteinschätzung vorgelegt, welche den österreichischen Glücksspielmarkt und die umliegende Konkurrenz realistisch, schlüssig und ausreichend betrachtet?
100
89
100
100
4
4,0000
3,5600
4,0000
4,0000
GESAMTPUNKTE FÜR DIESEN ABSCHNITT (von max. 40):
40
38,4600
37,3200
23,4300
38,3100"
11 Diese Fragestellungen wurden von der Behörde vor Ende der Antragsfrist festgelegt und den Antragstellern erstmals durch Zustellung des Konzessionserteilungsbescheides bekannt.
12 Schließlich wurde folgende Tabelle betreffend die von den Konzessionswerberinnen zu einzelnen Kriterien jeweils erlangten Punkte und die von ihnen erreichte Gesamtpunktezahl zur Darstellung gebracht:
13
"GESAMT-ÜBERSICHT
Nr.
Themenbereich
Max. Pkt.
Erst- AST Score
Zweit-AST
Score
Dritt-AST
Score
Viert-AST
Score
1
Erfahrungen
40
38,46
37,32
23,43
38,31
2
Eigenmittel
30
26,70
28,24
26,70
26,70
3
Spielsuchtvorbeugung
90
80,58
80,58
55,06
80,10
4
Spielerschutz
90
74,76
73,84
51,52
72,76
5
Geldwäsche- und Kriminalitätsvorbeugung
40
35,60
34,24
26,13
35,60
6
Qualitätssicherung
30
23,86
23,66
9,56
23,76
7
Betriebsinterne Aufsicht
30
22,14
25,26
19,74
26,70
8
Infrastruktur
40
35,60
35,60
35,60
35,60
9
Entwicklungsmaßnahmen
60
53,20
49,98
47,06
53,44
10
Betriebssicherheit
40
35,60
35,60
33,20
35,60
GESAMTSUMME
490
426,500
424,320
327,600
428,570
Insgesamt lässt das Konzept der Viertantragstellerin aus den genannten Gründen im Verhältnis zu der Erstantragstellerin, Zweitantragstellerin und Drittantragstellerin die beste Konzessionsausübung im Sinne des § 21 Abs 2 Z 7 GSpG erwarten."Insgesamt lässt das Konzept der Viertantragstellerin aus den genannten Gründen im Verhältnis zu der Erstantragstellerin, Zweitantragstellerin und Drittantragstellerin die beste Konzessionsausübung im Sinne des Paragraph 21, Absatz 2, Ziffer 7, GSpG erwarten."
14 Mit Bescheid vom 21. Juli 2014, BMF-180000/0779-IV/2/2014, berichtigte der Bundesminister für Finanzen den Bescheid vom 27. Juni 2014.
15 Gegen den Bescheid vom 27. Juni 2014 in der berichtigten Fassung erhob die erstmitbeteiligte Partei Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie stellte einen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach § 24 VwGVG sowie auf Entscheidung in der Sache gemäß Art 130 Abs 4 B-VG und § 28 Abs 3 VwGVG (Abänderung des Bescheides und Erteilung einer Konzession). In eventu wurde begehrt, den Bescheid gemäß § 28 Abs 3 VwGVG aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. 15 Gegen den Bescheid vom 27. Juni 2014 in der berichtigten Fassung erhob die erstmitbeteiligte Partei Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie stellte einen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach Paragraph 24, VwGVG sowie auf Entscheidung in der Sache gemäß Artikel 130, Absatz 4, B-VG und Paragraph 28, Absatz 3, VwGVG (Abänderung des Bescheides und Erteilung einer Konzession). In eventu wurde begehrt, den Bescheid gemäß Paragraph 28, Absatz 3, VwGVG aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen.
16 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde gegen den Bescheid des Bundesministers für Finanzen insofern statt, als der bekämpfte Bescheid in der Fassung des Berichtigungsbescheides nach § 28 Abs 1 und 5 VwGVG iVm § 21 Abs 1, 2 und 6 sowie § 56b GSpG und § 62 Abs 4 AVG iVm § 17 VwGVG aufgehoben wurde (Spruchpunkt A). Weiters sprach das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig sei (Spruchpunkt B). 16 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde gegen den Bescheid des Bundesministers für Finanzen insofern statt, als der bekämpfte Bescheid in der Fassung des Berichtigungsbescheides nach Paragraph 28, Absatz eins, und 5 VwGVG in Verbindung mit Paragraph 21, Absatz eins,, 2 und 6 sowie Paragraph 56 b, GSpG und Paragraph 62, Absatz 4, AVG in Verbindung mit Paragraph 17, VwGVG aufgehoben wurde (Spruchpunkt A). Weiters sprach das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig sei (Spruchpunkt B).
17 Begründend wurde zum entscheidungswesentlichen Sachverhalt festgehalten, aus den Bewertungstabellen bzw der Evaluierungstabelle sei ersichtlich, dass die Behörde die fachliche Qualifikation der Konzessionswerberinnen im Hinblick auf die Kriterien nach § 21 Abs 2 Z 7 GSpG unter Anwendung zahlreicher Fragestellungen bewertet habe. Diese Fragestellungen seien vor dem Ende der Angebotsfrist und vor der Öffnung der Anträge festgelegt worden. In Klammern angeführte Zahlen gäben die pro Hauptkriterium sowie pro Subkriterium erreichbaren Punkte an. Die Vergabe der Punkte bei den einzelnen Fragestellungen habe die Behörde nach dem unter Punkt 7.1.3. der Verfahrensunterlage dargestellten Bewertungsschema vorgenommen. 17 Begründend wurde zum entscheidungswesentlichen Sachverhalt festgehalten, aus den Bewertungstabellen bzw der Evaluierungstabelle sei ersichtlich, dass die Behörde die fachliche Qualifikation der Konzessionswerberinnen im Hinblick auf die Kriterien nach Paragraph 21, Absatz 2, Ziffer 7, GSpG unter Anwendung zahlreicher Fragestellungen bewertet habe. Diese Fragestellungen seien vor dem Ende der Angebotsfrist und vor der Öffnung der Anträge festgelegt worden. In Klammern angeführte Zahlen gäben die pro Hauptkriterium sowie pro Subkriterium erreichbaren Punkte an. Die Vergabe der Punkte bei den einzelnen Fragestellungen habe die Behörde nach dem unter Punkt 7.1.3. der Verfahrensunterlage dargestellten Bewertungsschema vorgenommen.
18 Den Konzessionswerberinnen seien diese Fragestellungen im Rahmen des Konzessionserteilungsverfahrens im Vorhinein nicht zur Kenntnis gebracht worden, es sei ihnen nicht bekannt gewesen, dass die Evaluierung unter Zugrundelegung dieser Fragestellungen erfolgen werde.
19 Davon ausgehend führte das Bundesverwaltungsgericht in rechtlicher Hinsicht aus, gemäß § 28 Abs 5 VwGVG sei das Verwaltungsgericht berechtigt, die Entscheidung einer Behörde durch Erkenntnis zu beheben. Die Behörden seien in diesem Fall verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichts entsprechenden Rechtszustand herzustellen. 19 Davon ausgehend führte das Bundesverwaltungsgericht in rechtlicher Hinsicht aus, gemäß Paragraph 28, Absatz 5, VwGVG sei das Verwaltungsgericht berechtigt, die Entscheidung einer Behörde durch Erkenntnis zu beheben. Die Behörden seien in diesem Fall verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichts entsprechenden Rechtszustand herzustellen.
20 Gemäß § 21 Abs 1 GSpG könne der Bundesminister für Finanzen das Recht zum Betrieb einer Spielbank durch Konzession übertragen. Einer Konzessionserteilung habe eine öffentliche Interessentensuche voranzugehen, welche den Grundsätzen der Transparenz und Nichtdiskriminierung entsprechen müsse. Die Interessentensuche sei öffentlich bekannt zu machen, wobei die Bekanntgabe nähere Angaben zu der zu übertragenden Konzession sowie zur Interessensbekundung und den dabei verpflichtend vorzulegenden Unterlagen sowie eine angemessene Frist für die Interessensbekundung zu enthalten habe. Der Bundesminister für Finanzen könne für die Begutachtung der Interessensbekundungen einen beratenden Beirat einrichten. 20 Gemäß Paragraph 21, Absatz eins, GSpG könne der Bundesminister für Finanzen das Recht zum Betrieb einer Spielbank durch Konzession übertragen. Einer Konzessionserteilung habe eine öffentliche Interessentensuche voranzugehen, welche den Grundsätzen der Transparenz und Nichtdiskriminierung entsprechen müsse. Die Interessentensuche sei öffentlich bekannt zu machen, wobei die Bekanntgabe nähere Angaben zu der zu übertragenden Konzession sowie zur Interessensbekundung und den dabei verpflichtend vorzulegenden Unterlagen sowie eine angemessene Frist für die Interessensbekundung zu enthalten habe. Der Bundesminister für Finanzen könne für die Begutachtung der Interessensbekundungen einen beratenden Beirat einrichten.
21 Gemäß § 21 Abs 6 GSpG sei über alle fristgerecht eingebrachten Anträge im Zuge der Prüfung der Interessensbekundung bescheidmäßig zu entscheiden. Träten mehrere Konzessionswerber gleichzeitig auf, die die Voraussetzungen des Abs 2 Z 1 bis 6 leg cit erfüllten, habe der Bundesminister für Finanzen auf Grund des Abs 2 Z 7 zu entscheiden. 21 Gemäß Paragraph 21, Absatz 6, GSpG sei über alle fristgerecht eingebrachten Anträge im Zuge der Prüfung der Interessensbekundung bescheidmäßig zu entscheiden. Träten mehrere Konzessionswerber gleichzeitig auf, die die Voraussetzungen des Absatz 2, Ziffer eins, bis 6 leg cit erfüllten, habe der Bundesminister für Finanzen auf Grund des Absatz 2, Ziffer 7, zu entscheiden.
22 Die Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer Spielbank erfolge durch Bescheid gemäß § 21 Abs 6 GSpG und nicht mittels privatrechtlichen Vertrages. Das Verfahren unterliege damit nicht den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes. Dennoch habe gemäß § 21 Abs 1 GSpG der Konzessionserteilung gleichsam eine Ausschreibung in Form einer öffentlichen Interessentensuche voranzugehen, welche den Grundsätzen der Transparenz und Nichtdiskriminierung zu entsprechen habe. Dies sei vor allem dem Umstand geschuldet, dass es sich bei der vorliegenden Konstellation um eine im "unmittelbaren Nahebereich" des Vergaberechts angesiedelte Dienstleistungskonzession handle. Die österreichische Rechtslage habe vor allem aufgrund der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH), insbesondere in den Rechtssachen Sporting Exchange (C- 203/08) sowie Engelmann (C-64/08), angepasst werden müssen. Demnach hätten auch öffentliche Stellen, die Konzessionen wie die gegenständliche vergäben, die Grundregeln der Verträge, insbesondere Art 43 und 49 AEUV (gemeint wohl: EGV) und das daraus folgende Transparenzgebot zu beachten. 22 Die Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer Spielbank erfolge durch Bescheid gemäß Paragraph 21, Absatz 6, GSpG und nicht mittels privatrechtlichen Vertrages. Das Verfahren unterliege damit nicht den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes. Dennoch habe gemäß Paragraph 21, Absatz eins, GSpG der Konzessionserteilung gleichsam eine Ausschreibung in Form einer öffentlichen Interessentensuche voranzugehen, welche den Grundsätzen der Transparenz und Nichtdiskriminierung zu entsprechen habe. Dies sei vor allem dem Umstand geschuldet, dass es sich bei der vorliegenden Konstellation um eine im "unmittelbaren Nahebereich" des Vergaberechts angesiedelte Dienstleistungskonzession handle. Die österreichische Rechtslage habe vor allem aufgrund der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH), insbesondere in den Rechtssachen Sporting Exchange (C- 203/08) sowie Engelmann (C-64/08), angepasst werden müssen. Demnach hätten auch öffentliche Stellen, die Konzessionen wie die gegenständliche vergäben, die Grundregeln der Verträge, insbesondere Artikel 43, und 49 AEUV (gemeint wohl: EGV) und das daraus folgende Transparenzgebot zu beachten.
23 Im gegenständlichen Konzessionserteilungsverfahren habe der Bundesminister für Finanzen eine öffentliche Interessentensuche durchgeführt und eine Unterlage zur Teilnahme an der öffentlichen Interessentensuche veröffentlicht. Im Hinblick auf die potentiell für die Konzessionserteilung in Frage kommenden Unternehmen weise das Verfahren jedenfalls einen grenzüberschreitenden Bezug auf.
24 Gemäß der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes und dieser folgend des Verwaltungsgerichtshofes zur "Lotterienkonzession" stelle die Unterlage zur Teilnahme an der öffentlichen Interessentensuche keine Rechtsverordnung, sondern eine Sammlung zukünftiger Verfahrensanordnungen dar. Demnach enthalte die Verfahrensunterlage zum Teil Informationen über die Inhalte von anzuwendenden Gesetzen, über mögliches Vorgehen bei der Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen und die Durchführung der Auswahlentscheidung. Es werde in Erfüllung unionsrechtlicher Vorgaben das Verfahren zur Auswahlentscheidung dadurch transparent gemacht, dass die bescheiderlassende Behörde - bezogen auf ein einzelnes konkretes Verfahren - die von ihr selbst zu setzenden Verfahrensschritte und die damit im Zusammenhang stehenden Verfahrenshandlungen der Parteien als eine Art Sammlung von im Laufe des Verfahrens konkret zu treffenden Verfahrensanordnungen vorweg in einem Dokument zusammenfasse und öffentlich mache. Es könnten grundsätzlich weitere oder abgeänderte Verfahrensanordnungen getroffen werden, wobei die Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung zu beachten seien. Allenfalls könnten tatsächlich im Einklang mit der Verfahrensunterlage gesetzte Verfahrensschritte (gemeint: im Fall der Rechtswidrigkeit der Verfahrensunterlage) zur Rechtswidrigkeit eines Bescheides führen. Diese Rechtsprechung zur Lotterienkonzession sei auf die Spielbankenkonzession zu übertragen.
25 Im angefochtenen Bescheid werde bei der Bewertung der Auswahlkriterien in den Tabellen offengelegt, wie die Bewertung der Evaluierungskriterien gemäß § 21 Abs 2 Z 7 GSpG vorgenommen worden sei. Hieraus sei ersichtlich, dass die Behörde die oben bezeichneten Evaluierungskriterien anhand von zahlreichen Fragestellungen (in der Folge auch "Subkriterien") beurteilt habe, welchen jeweils unterschiedlich viele Punkte zugeordnet worden seien. 25 Im angefochtenen Bescheid werde bei der Bewertung der Auswahlkriterien in den Tabellen offengelegt, wie die Bewertung der Evaluierungskriterien gemäß Paragraph 21, Absatz 2, Ziffer 7, GSpG vorgenommen worden sei. Hieraus sei ersichtlich, dass die Behörde die oben bezeichneten Evaluierungskriterien anhand von zahlreichen Fragestellungen (in der Folge auch "Subkriterien") beurteilt habe, welchen jeweils unterschiedlich viele Punkte zugeordnet worden seien.
26 Das Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass die bei der Beurteilung der Anträge zugrunde gelegten Fragestellungen vor dem Ende der Antragsfrist durch die belangte Behörde festgelegt worden seien. Diese konkreten Fragestellungen seien den Antragstellern vorab nicht bekannt gegeben worden. In der Teilnahmeunterlage sei der Inhalt der Kriterien dargelegt worden, nicht aber die Subkriterien selbst. Es gehe aus keiner Stelle der Verfahrensunterlage hervor, dass die Kriterien für die fachliche Qualifikation eine weitere Untergliederung in Subkriterien erfahren würden. Vielmehr sei aus Punkt 7.1.3. der Verfahrensunterlage in Zusammenhang mit Punkt 7.1.2. abzuleiten, dass sich die Punktezahl für jedes bewertete (Haupt-)Kriterium aus der Multiplikation der verfügbaren Punkte mit einem erzielten Prozentsatz ergäbe. Demnach seien Prozentsätze nach einer Bewertungsskala für die Hauptkriterien zu vergeben und mit den möglichen Punkten zu multiplizieren. Die Behörde habe diese Vorgangsweise allerdings nicht unmittelbar bei den Hauptkriterien angewendet, sondern bei den Subkriterien. Damit sei sie von den vorab getroffenen und in der Verfahrensunterlage öffentlich gemachten Verfahrensschritten bezüglich der Bewertung der Anträge abgegangen.
27 Es sei daher der Frage nachzugehen, ob die Festlegung und Gewichtung der den Antragstellern im Vorhinein nicht bekannt gegebenen Subkriterien und folglich die Bewertung anhand dieser Subkriterien rechtmäßig oder aber als Verstoß gegen die Grundsätze der Nichtdiskriminierung und Transparenz entsprechend der unionsrechtlichen Judikatur zu qualifizieren sei.
28 Nach der Rechtsprechung des EuGH seien auf die "Vergabe" von Glückspielkonzessionen die aus dem EU-Primärrecht abgeleiteten Grundsätze der Nichtdiskriminierung und Transparenz auch in hoheitlichen "Vergabeverfahren" anzuwenden, weiters sei aus diesen Grundsätzen die Notwendigkeit zur Durchführung einer "Ausschreibung" und zur Festlegung objektiver, nicht diskriminierender und im Voraus bekannter Kriterien als Entscheidungsgrundlage für die nationale Behörde abzuleiten. Dies erfordere, dass den potenziellen Bietern zum Zeitpunkt der Vorbereitung ihrer Angebote alle Kriterien, die vom öffentlichen Auftraggeber bei der Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots berücksichtigt würden, und, wenn möglich, deren relative Bedeutung bekannt seien. Sie müssten nämlich in die Lage versetzt werden, bei der Vorbereitung ihrer Angebote vom Bestehen und von der Tragweite dieser Kriterien Kenntnis zu nehmen. Demnach dürfe ein öffentlicher Auftraggeber keine Gewichtungsregeln oder Unterkriterien für die Zuschlagskriterien anwenden, die er den Bietern nicht vorher zur Kenntnis gebracht habe. Wenngleich diese Rechtsprechung zu den Vergaberichtlinien ergangen sei, sei sie angesichts der Auslegung des Sekundärrechts im Lichte der allgemeinen Binnenmarktgrundsätze auch in Konzessionserteilungsverfahren nach dem GSpG beachtlich.
29 In diesem Sinn hätten die Gerichtshöfe öffentlichen Rechts auch ausgesprochen, dass die vorweg veröffentlichte Verfahrensunterlage in Erfüllung der Vorgaben des EuGH in der Rechtssache Engelmann die Transparenz des Verfahrens der Auswahlentscheidung gewährleisten solle. Insofern seien auch die mit der Novelle des Glücksspielgesetzes BGBl I Nr 111/2010 in § 21 Abs 2 Z 7 normierten Kriterien bereits vorab im Rahmen der Ausschreibungsunterlage zu präzisieren, damit der Ermessensausübung durch nationale Behörden zum Schutz vor willkürlichen Entscheidungen hinreichende Grenzen gesetzt würden. Da der Gesetzgeber bei der Formulierung dieser Kriterien unbestimmte Gesetzesbegriffe verwende, werde der konzessionserteilenden Behörde bei der inhaltlichen Ausgestaltung dieser Kriterien und bei der Ausgestaltung der Prüfung dieser Kriterien im Rahmen der Unterlage zur Teilnahme an der öffentlichen Interessentensuche ein Spielraum eingeräumt, welcher unter Berücksichtigung der auch durch Bescheid erteilten Konzession anzuwendenden Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz zu nützen sei. Das Treffen weiterer oder geänderter Verfahrensanordnungen sei nur unter Beachtung der Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung möglich. Allfällige Änderungen der in der Verfahrensunterlage festgelegten Verfahrensanordnungen seien den Parteien daher grundsätzlich noch während des verwaltungsbehördlichen Verfahrens zur Kenntnis zu bringen. 29 In diesem Sinn hätten die Gerichtshöfe öffentlichen Rechts auch ausgesprochen, dass die vorweg veröffentlichte Verfahrensunterlage in Erfüllung der Vorgaben des EuGH in der Rechtssache Engelmann die Transparenz des Verfahrens der Auswahlentscheidung gewährleisten solle. Insofern seien auch die mit der Novelle des Glücksspielgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 111 aus 2010, in Paragraph 21, Absatz 2, Ziffer 7, normierten Kriterien bereits vorab im Rahmen der Ausschreibungsunterlage zu präzisieren, damit der Ermessensausübung durch nationale Behörden zum Schutz vor willkürlichen Entscheidungen hinreichende Grenzen gesetzt würden. Da der Gesetzgeber bei der Formulierung dieser Kriterien unbestimmte Gesetzesbegriffe verwende, werde der konzessionserteilenden Behörde bei der inhaltlichen Ausgestaltung dieser Kriterien und bei der Ausgestaltung der Prüfung dieser Kriterien im Rahmen der Unterlage zur Teilnahme an der öffentlichen Interessentensuche ein Spielraum eingeräumt, welcher unter Berücksichtigung der auch durch Bescheid erteilten Konzession anzuwendenden Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz zu nützen sei. Das Treffen weiterer oder geänderter Verfahrensanordnungen sei nur unter Beachtung der Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung möglich. Allfällige Änderungen der in der Verfahrensunterlage festgelegten Verfahrensanordnungen seien den Parteien daher grundsätzlich noch während des verwaltungsbehördlichen Verfahrens zur Kenntnis zu bringen.
30 Ob und inwiefern eine nachträgliche Konkretisierung und Gewichtung von Unterkriterien als zulässig erachtet werden könne, sei vom EuGH bereits beantwortet worden. Ausdrücklich verweise der EuGH darauf in den Urteilen Evropaiki Dynamiki/EMSA (C- 252/10 P) und Lianakis (C-532/06). Die Rechtmäßigkeit der Verwendung von Subkriterien und deren Gewichtung müsse auf Grundlage der Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz beurteilt werden. Der Gerichtshof stelle aber kein absolutes Verbot auf, ein zuvor den Bietern bekannt gegebenes Kriterium detailliert zu bestimmen und ihm eine Gewichtung zu geben. Eine derartige Vorgehensweise sei mit dem Unionsrecht unter drei Voraussetzungen vereinbar, und zwar sofern diese
bereits geklärt, liegt daher keine Rechtsfrage (mehr) vor, der im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme (vgl zB VwGH vom 14. September 2015, Ra 2014/17/0009). bereits geklärt, liegt daher keine Rechtsfrage (mehr) vor, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme vergleiche , zB VwGH vom 14. September 2015, Ra 2014/17/0009).
European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:VWGH:2016:RA2015170084.L00Im RIS seit
04.11.2016Zuletzt aktualisiert am
23.04.2019
