TE Vwgh Beschluss 2016/12/2 Ra 2016/04/0132

1. BVergG 2006 § 131 gültig von 01.04.2012 bis 20.08.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 65/2018
2. BVergG 2006 § 131 gültig von 05.03.2010 bis 31.03.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 15/2010
3. BVergG 2006 § 131 gültig von 01.01.2008 bis 04.03.2010 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 86/2007
4. BVergG 2006 § 131 gültig von 01.02.2006 bis 31.12.2007

1. VwGG § 30 heute
2. VwGG § 30 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 30 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 122/2013
4. VwGG § 30 gültig von 01.03.2013 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
5. VwGG § 30 gültig von 01.08.2004 bis 28.02.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 89/2004
6. VwGG § 30 gültig von 05.01.1985 bis 31.07.2004

Der Verwaltungsgerichtshof hat über den Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus H GmbH sowie S GmbH, vertreten durch die BLS Rechtsanwälte Boller Langhammer Schubert GmbH in 1010 Wien, Kärntner Straße 10, der gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 26. September 2016, Zl. W134 2133404-2/19E, betreffend vergaberechtliche Nachprüfung (mitbeteiligte Parteien: 1. Republik Österreich (Bund), Bundesbeschaffung GmbH (BBG) als zentrale Beschaffungsstelle gemäß § 2 Z 48 BVergG 2006 sowie alle weiteren Auftraggeberinnen gemäß der den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Drittkundenliste, alle vertreten durch die Finanzprokuratur in 1011 Wien, Singerstraße 17-19; 2. T GmbH in Wien, vertreten durch die Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH & Co KG in 1010 Wien, Schubertring 6), erhobenen Revision die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:Der Verwaltungsgerichtshof hat über den Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus H GmbH sowie S GmbH, vertreten durch die BLS Rechtsanwälte Boller Langhammer Schubert GmbH in 1010 Wien, Kärntner Straße 10, der gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 26. September 2016, Zl. W134 2133404-2/19E, betreffend vergaberechtliche Nachprüfung (mitbeteiligte Parteien: 1. Republik Österreich (Bund), Bundesbeschaffung GmbH (BBG) als zentrale Beschaffungsstelle gemäß Paragraph 2, Ziffer 48, BVergG 2006 sowie alle weiteren Auftraggeberinnen gemäß der den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Drittkundenliste, alle vertreten durch die Finanzprokuratur in 1011 Wien, Singerstraße 17-19; 2. T GmbH in Wien, vertreten durch die Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH & Co KG in 1010 Wien, Schubertring 6), erhobenen Revision die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag stattgegeben.Gemäß Paragraph 30, Absatz 2, VwGG wird dem Antrag stattgegeben.

Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde der Antrag der revisionswerbenden Partei, die ihr gegenüber ausgesprochene Ausscheidensentscheidung für nichtig zu erklären, abgewiesen. Dagegen richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision mit dem Antrag, dieser die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Die mitbeteiligten Parteien erstatteten jeweils eine Stellungnahme, in der sie insbesondere die Auffassung vertreten, dass das angefochtene Erkenntnis einem Vollzug im Sinn des § 30 Abs. 2 VwGG nicht zugänglich sei, und daher beantragen, dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht stattzugeben.Die mitbeteiligten Parteien erstatteten jeweils eine Stellungnahme, in der sie insbesondere die Auffassung vertreten, dass das angefochtene Erkenntnis einem Vollzug im Sinn des Paragraph 30, Absatz 2, VwGG nicht zugänglich sei, und daher beantragen, dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht stattzugeben.

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG hat (ab Vorlage der Revision) der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Revisionswerbers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses oder mit der Ausübung der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung für den Revisionswerber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.Gemäß Paragraph 30, Absatz 2, VwGG hat (ab Vorlage der Revision) der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Revisionswerbers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses oder mit der Ausübung der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung für den Revisionswerber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

Voraussetzung für die Stattgabe eines Aufschiebungsbegehrens ist zunächst, dass die bekämpfte Entscheidung einem "Vollzug" zugänglich ist. "Vollzugsfähigkeit" liegt bereits dann vor, wenn die Entscheidung einen Rechtsverlust herbeizuführen vermag (vgl. die bei Mayer/Muzak, B-VG5 (2015) § 30 VwGG B. I.1 zitierte hg. Rechtsprechung). Im vorliegenden Fall kommt es für die revisionswerbende Partei zu einem solchen Rechtsverlust insofern, als nach § 131 Abs. 1 BVergG 2006 der Auftraggeber den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen hat, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. Nachdem als "verbliebene" Bieter jene Bieter gelten, die nicht ausgeschlossen wurden, deren Angebote nicht ausgeschieden wurden bzw. deren Angebote zwar ausgeschieden wurden, jedoch die Ausscheidensentscheidung noch nicht rechtskräftig ist (vgl. RV 1171 BlgNR 22. GP 85), ist es für die Rechtsposition der revisionswerbenden Partei relevant, ob sie durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung in den Rechtszustand vor Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses rückversetzt wird (siehe auch die hg. Beschlüsse vom 31. August 2016, Ra 2016/04/0095, und vom 4. September 2015, Ra 2015/04/0054). Das angefochtene Erkenntnis ist somit einem Vollzug in Sinn des § 30 Abs. 2 VwGG zugänglich.Voraussetzung für die Stattgabe eines Aufschiebungsbegehrens ist zunächst, dass die bekämpfte Entscheidung einem "Vollzug" zugänglich ist. "Vollzugsfähigkeit" liegt bereits dann vor, wenn die Entscheidung einen Rechtsverlust herbeizuführen vermag vergleiche , die bei Mayer/Muzak, B-VG5 (2015) Paragraph 30, VwGG B. römisch eins.1 zitierte hg. Rechtsprechung). Im vorliegenden Fall kommt es für die revisionswerbende Partei zu einem solchen Rechtsverlust insofern, als nach Paragraph 131, Absatz eins, BVergG 2006 der Auftraggeber den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen hat, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. Nachdem als "verbliebene" Bieter jene Bieter gelten, die nicht ausgeschlossen wurden, deren Angebote nicht ausgeschieden wurden bzw. deren Angebote zwar ausgeschieden wurden, jedoch die Ausscheidensentscheidung noch nicht rechtskräftig ist vergleiche , Regierungsvorlage 1171, BlgNR 22. Gesetzgebungsperiode 85), ist es für die Rechtsposition der revisionswerbenden Partei relevant, ob sie durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung in den Rechtszustand vor Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses rückversetzt wird (siehe auch die hg. Beschlüsse vom 31. August 2016, Ra 2016/04/0095, und vom 4. September 2015, Ra 2015/04/0054). Das angefochtene Erkenntnis ist somit einem Vollzug in Sinn des Paragraph 30, Absatz 2, VwGG zugänglich.

Die revisionswerbende Partei begründet ihren Antrag damit, dass ihr durch die Entscheidung des Verwaltungsgerichtes erhebliche Schäden drohen, weil bei Nichtzuerkennung der aufschiebenden Wirkung davon auszugehen sei, dass der Zuschlag einem anderen Bieter erteilt werde. Es drohe unter anderem der Verlust eines maßgeblichen Referenzprojektes.

Von der revisionswerbenden Partei wurde in ihrem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung das Vorliegen eines unverhältnismäßigen Nachteils aufgezeigt, der mit dem sofortigen Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses verbunden wäre.

In der Stellungnahme der erstmitbeteiligten Parteien wird zwar auf das große öffentliche Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrags verwiesen, damit wird aber nicht dargelegt, inwiefern der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung (mit der Wirkung, dass die Revisionswerberin als verbliebene Bieterin anzusehen ist) zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen.

Dem Antrag war daher stattzugeben.

Wien, am 2. Dezember 2016