TE Vwgh Beschluss 2016/12/16 Ra 2016/17/0088

1. StGB § 168 heute
2. StGB § 168 gültig ab 01.01.1975

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky und Hofrätin Mag.a Nussbaumer-Hinterauer sowie Hofrat Mag. Brandl als Richterin bzw Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Kratschmayr, über die Revision des PJS in S, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Salzburg vom 18. Jänner 2016, Zl. LVwG-10/406/7-2016, betreffend Übertretung nach dem Glücksspielgesetz, den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Nach Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 1 Nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

2 Nach § 34 Abs 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art 133 Abs 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 2 Nach Paragraph 34, Absatz eins, VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

3 Nach § 34 Abs 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs 3 VwGG) zu überprüfen. 3 Nach Paragraph 34, Absatz eins a, VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (Paragraph 28, Absatz 3, VwGG) zu überprüfen.

4 Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, auf Grundlage der vom Gerichtshof der Europäischen Union geforderten Gesamtwürdigung der Umstände, unter denen die Dienstleistungsfreiheit beschränkende Bestimmungen des Glücksspielgesetzes erlassen worden sind und unter denen sie durchgeführt werden, eine Unionsrechtswidrigkeit der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes nicht erkannt. Dieser Rechtsansicht hat sich der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15. Oktober 2016, E 945/2016-24, E 947/2016-23, E 1054/2016-19, angeschlossen.

5 Das Zulässigkeitsvorbringen der vorliegenden Revision zeigt nichts auf, was hier zu einer anderen Beurteilung führen könnte.

6 Auch das Zulässigkeitsvorbringen bezüglich der Frage einer im Tatzeitpunkt vorliegenden Subsidiarität der verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit zeigt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd Art 133 Abs 4 B-VG auf. 6 Auch das Zulässigkeitsvorbringen bezüglich der Frage einer im Tatzeitpunkt vorliegenden Subsidiarität der verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit zeigt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG auf.

7 Das Landesverwaltungsgericht führte im angefochtenen Erkenntnis aus, aufgrund des vorliegend anzuwendenden § 52 Abs 3 GSpG sei eine Feststellung der möglichen Höchsteinsätze an den gegenständlichen Geräten nicht erforderlich. Selbst bei feststehender Möglichkeit zur Überschreitung der Spieleinsätze von EUR 10,- bleibe nach der nunmehr geltenden Rechtslage des § 52 Abs 3 GSpG die alleinige Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden bestehen. 7 Das Landesverwaltungsgericht führte im angefochtenen Erkenntnis aus, aufgrund des vorliegend anzuwendenden Paragraph 52, Absatz 3, GSpG sei eine Feststellung der möglichen Höchsteinsätze an den gegenständlichen Geräten nicht erforderlich. Selbst bei feststehender Möglichkeit zur Überschreitung der Spieleinsätze von EUR 10,- bleibe nach der nunmehr geltenden Rechtslage des Paragraph 52, Absatz 3, GSpG die alleinige Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden bestehen.

8 § 52 Abs 2 GSpG in der im Tatzeitpunkt (6. Juni 2013) geltenden Fassung vor der Novelle BGBl I Nr 13/2014 bestimmt jedoch, dass eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurücktritt, wenn in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über EUR 10,- von Spielern oder anderen geleistet werden. Der Verwaltungsgerichtshof hat zu dieser Rechtslage bereits mehrmals ausgesprochen, dass im Ergebnis keine (verfolgbare) Verwaltungsübertretung anzunehmen ist, wenn eine an sich bestehende verwaltungsrechtliche hinter die gerichtliche Strafbarkeit zurücktritt. Der Täter verwirklicht allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Nach Feststehen der Möglichkeit zur Überschreitung der Einsatzhöhe von EUR 10,- ist damit vom Vorliegen der ausschließlichen Gerichtszuständigkeit auszugehen (vgl beispielsweise VwGH vom 7. Oktober 2013, 2012/17/0507, sowie vom 20. Jänner 2016, Ra 2015/17/0068). 8 Paragraph 52, Absatz 2, GSpG in der im Tatzeitpunkt (6. Juni 2013) geltenden Fassung vor der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 13 aus 2014, bestimmt jedoch, dass eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit nach Paragraph 168, StGB zurücktritt, wenn in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über EUR 10,- von Spielern oder anderen geleistet werden. Der Verwaltungsgerichtshof hat zu dieser Rechtslage bereits mehrmals ausgesprochen, dass im Ergebnis keine (verfolgbare) Verwaltungsübertretung anzunehmen ist, wenn eine an sich bestehende verwaltungsrechtliche hinter die gerichtliche Strafbarkeit zurücktritt. Der Täter verwirklicht allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Nach Feststehen der Möglichkeit zur Überschreitung der Einsatzhöhe von EUR 10,- ist damit vom Vorliegen der ausschließlichen Gerichtszuständigkeit auszugehen vergleiche , beispielsweise VwGH vom 7. Oktober 2013, 2012/17/0507, sowie vom 20. Jänner 2016, Ra 2015/17/0068).

9 Das Landesverwaltungsgericht stellte (trotz unrichtiger Rechtsansicht) fest, dass am Gerät mit der FA-Nr 1 Einzelspieleinsätze von maximal EUR 6,50 und am Gerät mit der FA-Nr 2 von EUR 5,- geleistet werden konnten. Im Rahmen des Zulässigkeitsvorbringens wurden keine Tatsachen behauptet, die zur Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte geführt hätten.

10 Die vorliegende Revision war daher nach § 34 Abs 1 VwGG wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art 133 Abs 4 B-VG ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen. 10 Die vorliegende Revision war daher nach Paragraph 34, Absatz eins, VwGG wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, B-VG ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.

Wien, am 16. Dezember 2016