Index
10/01 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)Norm
ABGB §863Beachte
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rigler, die Hofräte Dr. Kleiser und Dr. Mayr, die Hofrätin Mag. Hainz-Sator sowie den Hofrat Dr. Pürgy als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Mitter, über die Revision der G Ges.m.b.H. in M, vertreten durch Dr. Martin Leitner und Dr. Ralph Trischler, Rechtsanwälte in 1070 Wien, Lindengasse 38/3, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. August 2016, 1) Zl. W149 2123690-2/39E und 2) Zl. W149 2124593-2/31E, betreffend vergaberechtliche Nachprüfung einer Ausschreibung (mitbeteiligte Parteien: 1. Bund, Bundesbeschaffung GmbH sowie alle weiteren Auftraggeber gemäß der den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Drittkundenliste, alle vertreten durch die Finanzprokuratur in 1011 Wien, Singerstraße 17-19, 2. S GmbH in W, vertreten durch Estermann Pock Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Heinrichsgasse 4/1, und 3. H GmbH in Z, vertreten durch Eberl, Hubner, Krivanec, Ramsauer & Partner, Rechtsanwälte in 5020 Salzburg, Nonntaler Hauptstraße 44), den Beschluss gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Der Antrag der Revisionswerberin auf Akteneinsicht wird abgewiesen.
Die Revisionswerberin hat den zu 1. angeführten mitbeteiligten Parteien (mitbeteiligte Auftraggeber) Aufwendungen in der Höhe von insgesamt € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Vorgeschichte
Angefochtenes Erkenntnis
Zu diesem Vorbringen führte das Verwaltungsgericht aus, die beanstandete Regelung in der Ausschreibung entspreche den gesetzlichen Vorgaben, da die Höhe und Anzahl der geforderten Jahresmindestumsätze als Eignungskriterium auf Grund näher bezeichneter Umstände nicht diskriminierend sei, sie sei sachbezogen und nicht zur Umgehung der Vorschriften des BVergG 2006 geeignet.
Hiezu führte das Verwaltungsgericht aus, die Bestimmungen des BVergG 2006 (insbesondere § 25 Abs. 1) enthielten als solche keinerlei Einschränkungen für die Wahl einer Rahmenvereinbarung zur Deckung des künftigen Bedarfs öffentlicher Auftraggeber. Rahmenvereinbarungen sei gemäß § 25 Abs. 7 BVergG 2006 wesensimmanent, dass sie keine Abnahmeverpflichtungen gegenüber dem Auftragnehmer enthielten. In den Ausschreibungsunterlagen sei mit der zweiten Berichtigung das Mengengerüst in der Form angegeben worden, dass eine detaillierte Liste für den Zeitraum 2013 bis 2015, sortiert nach abrufenden Auftraggebern, der Anzahl der Abrufe und des preislichen Gesamtvolumens der Abrufe, angegeben worden sei. Die ausschreibungsgegenständlichen Produkte (Hygienepapier, z.B. Toilettenpapier, Papierhandtücher, Papierservietten) seien solche des täglichen Gebrauchs, die nicht von Abruf zu Abruf unkalkulierbar stark variierten. Damit sei es den Bietern möglich, anhand der Abrufe aus der derzeitigen Rahmenvereinbarung Rückschlüsse sowohl auf die Art der Bestellung als auch die dadurch erzielten Umsätze zu treffen. Somit werde es den Bietern ausgehend von den zur Verfügung gestellten Abrufen ohne besonderen Aufwand möglich sein, die für die Kalkulation der Preise notwendigen Gesamtmengen von Abrufen und Transportkosten zu schätzen. Aus diesem Grund könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Informationsvorsprung des derzeitigen Auftragnehmers nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter durch entsprechende Information in den Ausschreibungsunterlagen auszugleichen sei.Hiezu führte das Verwaltungsgericht aus, die Bestimmungen des BVergG 2006 (insbesondere Paragraph 25, Absatz eins,) enthielten als solche keinerlei Einschränkungen für die Wahl einer Rahmenvereinbarung zur Deckung des künftigen Bedarfs öffentlicher Auftraggeber. Rahmenvereinbarungen sei gemäß Paragraph 25, Absatz 7, BVergG 2006 wesensimmanent, dass sie keine Abnahmeverpflichtungen gegenüber dem Auftragnehmer enthielten. In den Ausschreibungsunterlagen sei mit der zweiten Berichtigung das Mengengerüst in der Form angegeben worden, dass eine detaillierte Liste für den Zeitraum 2013 bis 2015, sortiert nach abrufenden Auftraggebern, der Anzahl der Abrufe und des preislichen Gesamtvolumens der Abrufe, angegeben worden sei. Die ausschreibungsgegenständlichen Produkte (Hygienepapier, z.B. Toilettenpapier, Papierhandtücher, Papierservietten) seien solche des täglichen Gebrauchs, die nicht von Abruf zu Abruf unkalkulierbar stark variierten. Damit sei es den Bietern möglich, anhand der Abrufe aus der derzeitigen Rahmenvereinbarung Rückschlüsse sowohl auf die Art der Bestellung als auch die dadurch erzielten Umsätze zu treffen. Somit werde es den Bietern ausgehend von den zur Verfügung gestellten Abrufen ohne besonderen Aufwand möglich sein, die für die Kalkulation der Preise notwendigen Gesamtmengen von Abrufen und Transportkosten zu schätzen. Aus diesem Grund könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Informationsvorsprung des derzeitigen Auftragnehmers nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter durch entsprechende Information in den Ausschreibungsunterlagen auszugleichen sei.
Diesem Vorbringen hielt das Verwaltungsgericht entgegen, der Preisindex für die Rahmenvereinbarung orientiere sich an regelmäßig erhobenen und veröffentlichten Teil-Indices der Statistik Austria. Es sei nicht ersichtlich, dass der gewählte Misch-Index unsachlich sei und entgegen § 78 Abs. 3 BVergG 2006 zu einer Überwälzung nicht kalkulierbarer Risiken führe.Diesem Vorbringen hielt das Verwaltungsgericht entgegen, der Preisindex für die Rahmenvereinbarung orientiere sich an regelmäßig erhobenen und veröffentlichten Teil-Indices der Statistik Austria. Es sei nicht ersichtlich, dass der gewählte Misch-Index unsachlich sei und entgegen Paragraph 78, Absatz 3, BVergG 2006 zu einer Überwälzung nicht kalkulierbarer Risiken führe.
Zu diesem Vorbringen führte das Verwaltungsgericht aus, die mitbeteiligten Auftraggeber hätten vorliegend von ihrem Ermessen, ob Leistungen gemeinsam oder getrennt vergeben werden (§ 22 Abs. 1 BVergG 2006) unter Beachtung wirtschaftlicher und technischer Gesichtspunkte rechtmäßig Gebrauch gemacht. So sei nachvollziehbar dargelegt worden, dass die Gesamtvergabe auf Grund der Vielzahl der Auftraggeber und der hohen Anzahl von zu erwartenden dezentralen Beschaffungsvorgängen für Produkte des täglichen Gebrauchs wirtschaftlich besser durch einen einzelnen Auftragnehmer für alle Produkte erfolge.Zu diesem Vorbringen führte das Verwaltungsgericht aus, die mitbeteiligten Auftraggeber hätten vorliegend von ihrem Ermessen, ob Leistungen gemeinsam oder getrennt vergeben werden (Paragraph 22, Absatz eins, BVergG 2006) unter Beachtung wirtschaftlicher und technischer Gesichtspunkte rechtmäßig Gebrauch gemacht. So sei nachvollziehbar dargelegt worden, dass die Gesamtvergabe auf Grund der Vielzahl der Auftraggeber und der hohen Anzahl von zu erwartenden dezentralen Beschaffungsvorgängen für Produkte des täglichen Gebrauchs wirtschaftlich besser durch einen einzelnen Auftragnehmer für alle Produkte erfolge.
Der von der Revisionswerberin behauptete Vorteil des derzeitigen Vertragspartners entstehe nicht durch die gegenständliche Gesamtausschreibung, sondern habe seine Ursache in einem früheren Vergabeverfahren. Dieses frühere Verfahren sei nicht Gegenstand der hier zu beurteilenden Ausschreibung, welche als solche den behaupteten Wettbewerbsvorteil nicht begründe. Eine Verpflichtung, durch frühere Vergabeverfahren bewirkten etwaigen Wettbewerbsvorteilen im Wege der „Wahl einer Gesamtbeschaffung“ (gemeint offenbar: im Wege einer Unterteilung in Lose) entgegenzuwirken, könne weder § 22 Abs. 1 noch § 151 Abs. 5 BVergG 2006 entnommen werden.Der von der Revisionswerberin behauptete Vorteil des derzeitigen Vertragspartners entstehe nicht durch die gegenständliche Gesamtausschreibung, sondern habe seine Ursache in einem früheren Vergabeverfahren. Dieses frühere Verfahren sei nicht Gegenstand der hier zu beurteilenden Ausschreibung, welche als solche den behaupteten Wettbewerbsvorteil nicht begründe. Eine Verpflichtung, durch frühere Vergabeverfahren bewirkten etwaigen Wettbewerbsvorteilen im Wege der „Wahl einer Gesamtbeschaffung“ (gemeint offenbar: im Wege einer Unterteilung in Lose) entgegenzuwirken, könne weder Paragraph 22, Absatz eins, noch Paragraph 151, Absatz 5, BVergG 2006 entnommen werden.
Dem hielt das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen nach ihrem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt entgegen, der in der Ausschreibung festgelegte „restliche Warenkorb“ erfordere kein konkretes Angebot bestimmter Produkte und Preise, sondern lediglich die Bereitschaft, im Falle einer Nachfrage nach Produkten, die nicht im Kernwarenkorb enthalten seien, ein Angebot zu legen. Somit bestehe keine Lieferverpflichtung aus der Rahmenvereinbarung und entstehe den Bietern kein Nachteil in Bezug auf die Kalkulation dieses Postens.
Zu diesem Vorbringen hielt das Verwaltungsgericht fest, es gebe keine ausdrückliche Regelung im BVergG 2006, welche es ermögliche, einen Bieter vom Vergabeverfahren auszuschließen, weil er über einen Wettbewerbsvorteil verfüge. § 20 Abs. 5 BVergG 2006 beschränke sich als abschließende Regelung auf Bieter, die an der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen beteiligt gewesen seien.Zu diesem Vorbringen hielt das Verwaltungsgericht fest, es gebe keine ausdrückliche Regelung im BVergG 2006, welche es ermögliche, einen Bieter vom Vergabeverfahren auszuschließen, weil er über einen Wettbewerbsvorteil verfüge. Paragraph 20, Absatz 5, BVergG 2006 beschränke sich als abschließende Regelung auf Bieter, die an der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen beteiligt gewesen seien.
Wie die mitbeteiligten Auftraggeber anführten, solle die in der Ausschreibung enthaltene Vorgabe, dass für die betroffenen Produkte jedenfalls auch die passenden Spender anzubieten und auszupreisen seien, eine gleiche Ausgangsposition für die Kalkulation der Preise gewährleisten. Dies gelte auch für die derzeitige Auftragnehmerin, wenn sie sich an der Ausschreibung für die künftige Rahmenvereinbarung beteiligen wolle, unabhängig davon, ob die Spender auf Grund der geltenden Rahmenvereinbarung bereits bei den Auftraggebern vorhanden und montiert seien. Der Gesamtpreis, welcher als Zuschlagskriterium 65 % der Bewertung ausmache, bestehe aus der Summe der Preise für die Hygienepapiere selbst sowie für die dafür passenden Spender und die Montagekosten. Somit basiere die Bewertung des Gesamtpreises auf den „fiktiven“ Kosten für Spender und Montage. Nur diese seien maßgeblich für die Bewertung der Angebote, nicht etwa ein künftiges Abrufverhalten der Auftraggeber.
Allerdings stelle sich die Frage, ob der aktuelle Auftragnehmer nicht bei der Kalkulation der Kosten für die Papiere als solche die eben nur „fiktiven“ Kosten für die Spender und deren Montage einkalkulieren und somit zu einem wettbewerbsfähigeren, niedrigen Gesamtpreis kommen könne. Eine solche Kalkulation sei nach den Ausschreibungsunterlagen zwar denkbar. Jedoch sei auch zu beachten, dass Angebote zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung den allgemeinen Bestimmungen des Vergaberechts unterlägen und somit gemäß § 125 BVergG 2006 einer Plausibilitätsprüfung und gegebenenfalls einer vertieften Angebotsprüfung zu unterziehen seien. Dennoch bliebe fraglich, ob damit alle Preisvorteile, die unmittelbar aus dem Vorhandensein der Spender fließen könnten, auch tatsächlich erfassbar wären.Allerdings stelle sich die Frage, ob der aktuelle Auftragnehmer nicht bei der Kalkulation der Kosten für die Papiere als solche die eben nur „fiktiven“ Kosten für die Spender und deren Montage einkalkulieren und somit zu einem wettbewerbsfähigeren, niedrigen Gesamtpreis kommen könne. Eine solche Kalkulation sei nach den Ausschreibungsunterlagen zwar denkbar. Jedoch sei auch zu beachten, dass Angebote zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung den allgemeinen Bestimmungen des Vergaberechts unterlägen und somit gemäß Paragraph 125, BVergG 2006 einer Plausibilitätsprüfung und gegebenenfalls einer vertieften Angebotsprüfung zu unterziehen seien. Dennoch bliebe fraglich, ob damit alle Preisvorteile, die unmittelbar aus dem Vorhandensein der Spender fließen könnten, auch tatsächlich erfassbar wären.
Im vorliegenden Verfahren sei jedoch nur die Rechtmäßigkeit der Ausschreibungsunterlagen zu beurteilen. Isoliert betrachtet enthielten diese durch die für alle Bieter gleichermaßen geltende Pflicht, die Kosten der Spender und deren Montage in der Gesamtpreiskalkulation zu berücksichtigen, eine den Vorgaben des BVergG 2006 entsprechende Regelung. Es könne nicht erkannt werden, dass die Ausschreibung insoweit gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz oder den Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbs verstoße.
„Die hier gegenständliche Konstellation von
führt nämlich im Ergebnis dazu, dass ein Unternehmen, welches mit Hilfe von produktgebunden Waren früher einmal den günstigsten Preis für eine Rahmenvereinbarung bieten konnte, letztlich bei jeder weiteren Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung den einmal daraus lukrierten Vorteil zu Lasten anderer Bieter perpetuieren kann.
Es stellt sich daher die Frage, ob (künftige) Auftraggeber einer Rahmenvereinbarung rechtlich gehalten sein könnten, diesen Wettbewerbsvorteil in Anwendung des BVergG zu kompensieren oder nicht.
Falls dem nach Ansicht des VwGH so ist, würde sich ggf. die Frage eröffnen, mit Hilfe welcher Bestimmung des BVergG oder der unionsrechtlichen Grundlagen eine freie und faire Wettbewerbssituation (wieder) hergestellt werden kann.
Wie oben gezeigt, ist nämlich jede der einzelnen Regelungen für sich genommen nicht geeignet, eine Rechtswidrigkeit von Ausschreibung in den beschriebenen Konstellationen zu begründen. Die Rahmenvereinbarung ist als solche zulässig IV.2.3.2, die Gesamtvergabe ebenfalls IV.2.5.2 und der Verweis auf eine spätere Prüfung der Angebotspreise des derzeitigen Vertragspartners im Wege einer vertieften Angebotsprüfung scheint nicht gänzlich zielführend, wenn nämlich die Kalkulation der Preise unter Berücksichtigung zB einer kostengünstigen oder kostenfreien Zurverfügungstellung (hier) von Spendern als Kundenbindungsmaßnahme der Hersteller betriebswirtschaftlich als solche nachvollziehbar und daher nicht spekulativ ist.Wie oben gezeigt, ist nämlich jede der einzelnen Regelungen für sich genommen nicht geeignet, eine Rechtswidrigkeit von Ausschreibung in den beschriebenen Konstellationen zu begründen. Die Rahmenvereinbarung ist als solche zulässig römisch vier.2.3.2, die Gesamtvergabe ebenfalls römisch vier.2.5.2 und der Verweis auf eine spätere Prüfung der Angebotspreise des derzeitigen Vertragspartners im Wege einer vertieften Angebotsprüfung scheint nicht gänzlich zielführend, wenn nämlich die Kalkulation der Preise unter Berücksichtigung zB einer kostengünstigen oder kostenfreien Zurverfügungstellung (hier) von Spendern als Kundenbindungsmaßnahme der Hersteller betriebswirtschaftlich als solche nachvollziehbar und daher nicht spekulativ ist.
Das Bundesverwaltungsgericht ist sich dessen bewusst, dass die Beseitigung von Wettbewerbsstörungen nicht primär Gegenstand des Vergaberechts und somit auch nicht der Prüfung durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit ist, sondern das Wettbewerbsrecht im entsprechenden Rechtsweg.
Dennoch stellt sich die Frage, ob insbesondere der Grundsatz des fairen und lauteren Wettbewerbs iSd § 19 BVergG und die entsprechenden unionsrechtlichen Grundlagen - wenn nicht im Wege einer Einzelauslegung, so doch möglicherweise in jenem einer Gesamtauslegung der §§ 22, 25, 32, 125, 150 f BVergG 2006 - dazu führen könnten, Ausschreibungsunterlagen wie die gegenständliche, in denen eine Rahmenvereinbarung im Wege der Gesamtvergabe unter schwerpunktmäßiger Berücksichtigung des Preises bei der (fiktiven) Zuschlagsentscheidung rechtswidrig sein könnte.Dennoch stellt sich die Frage, ob insbesondere der Grundsatz des fairen und lauteren Wettbewerbs iSd Paragraph 19, BVergG und die entsprechenden unionsrechtlichen Grundlagen - wenn nicht im Wege einer Einzelauslegung, so doch möglicherweise in jenem einer Gesamtauslegung der Paragraphen 22, 25, 32, 125, 150, f BVergG 2006 - dazu führen könnten, Ausschreibungsunterlagen wie die gegenständliche, in denen eine Rahmenvereinbarung im Wege der Gesamtvergabe unter schwerpunktmäßiger Berücksichtigung des Preises bei der (fiktiven) Zuschlagsentscheidung rechtswidrig sein könnte.
Aus den dargelegten Gründen geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass es sich um eine Rechtsfrage handelt, der über den Einzelfall hinaus Bedeutung zukommt.“
Hiezu fehle einschlägige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.
Rechtslage
Zulässigkeit
Diese einzelfallbezogene Auslegung und Beurteilung der Ausschreibungsbestimmungen ist vor dem Hintergrund des oben angeführten Prüfmaßstabes des Verwaltungsgerichtshofes nicht als unvertretbar anzusehen (vgl. unter anderem das hg. Erkenntnis vom 26. Februar 2014, 2011/04/0168, wonach der öffentliche Auftraggeber selbst entscheiden kann, ob er ein Vergabevorhaben in einem oder getrennt vergeben will).Diese einzelfallbezogene Auslegung und Beurteilung der Ausschreibungsbestimmungen ist vor dem Hintergrund des oben angeführten Prüfmaßstabes des Verwaltungsgerichtshofes nicht als unvertretbar anzusehen vergleiche , unter anderem das hg. Erkenntnis vom 26. Februar 2014, 2011/04/0168, wonach der öffentliche Auftraggeber selbst entscheiden kann, ob er ein Vergabevorhaben in einem oder getrennt vergeben will).
Bereits aus dieser Rechtsprechung ergibt sich die Verpflichtung des Auftraggebers, die ausgeschriebenen Leistungen so zu umschreiben, dass bestimmte Bieter nicht von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen.
Das Verwaltungsgericht legte die maßgeblichen Ausschreibungsbestimmungen einzelfallbezogen dahin aus, dass die in der Ausschreibung enthaltene Vorgabe, für die betroffenen Produkte seien jedenfalls auch die passenden Spender anzubieten und auszupreisen, eine gleiche Ausgangsposition für die Kalkulation der Preise gewährleiste. Die Bewertung des Gesamtpreises gründe sich auch auf die „fiktiven“ Kosten für Spender und Montage. Demnach stelle sich nicht die Frage, ob der aktuelle (bisherige) Auftragnehmer zu einem wettbewerbsfähigeren niedrigeren Gesamtpreis kommen könne.
Angesichts dieser wie dargestellt nicht unvertretbaren und den oben angeführten Grundsätzen der hg. Rechtsprechung entsprechenden Auslegung der Ausschreibungsbestimmungen vermag der Verwaltungsgerichtshof die in der Begründung für die Zulässigkeit der Revision angeführte Annahme des Verwaltungsgerichts, es läge ein dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter widersprechender Wettbewerbsvorteils vor, nicht zu teilen.
Auch ist die vom Verwaltungsgericht für die Zulässigkeit der Revision herangezogene Annahme, das Instrument der vertieften Angebotsprüfung sei „in Fällen von rechtmäßigem ‚bundlings‘“ nicht ausreichend wirksam, nicht weiter substantiiert. So ist es nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vertieften Angebotsprüfung nach § 125 BVergG 2006 Aufgabe des Auftraggebers, die Angemessenheit der Preise (gegebenenfalls im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung) zu beurteilen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. September 2014, 2012/04/0016, mwN). Dies wird auch für die nach den Ausschreibungsbestimmungen einzukalkulierenden Spender gelten müssen. Die Frage der vertieften Angebotsprüfung ist jedenfalls nicht auf der Ebene der Prüfung der Ausschreibung zu behandeln.Auch ist die vom Verwaltungsgericht für die Zulässigkeit der Revision herangezogene Annahme, das Instrument der vertieften Angebotsprüfung sei „in Fällen von rechtmäßigem ‚bundlings‘“ nicht ausreichend wirksam, nicht weiter substantiiert. So ist es nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vertieften Angebotsprüfung nach Paragraph 125, BVergG 2006 Aufgabe des Auftraggebers, die Angemessenheit der Preise (gegebenenfalls im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung) zu beurteilen vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 17. September 2014, 2012/04/0016, mwN). Dies wird auch für die nach den Ausschreibungsbestimmungen einzukalkulierenden Spender gelten müssen. Die Frage der vertieften Angebotsprüfung ist jedenfalls nicht auf der Ebene der Prüfung der Ausschreibung zu behandeln.
Schon aus diesem Grund stellt sich die vom Verwaltungsgericht für die Zulässigkeit der Revision angenommene Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung nicht.
Ergebnis
Aufwandersatz
Wien, am 1. Februar 2017
European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:VWGH:2017:RO2016040054.J00Im RIS seit
18.04.2017Zuletzt aktualisiert am
17.03.2025
