TE Vwgh Erkenntnis 2017/3/21 Ra 2016/12/0105

1. AVG § 38 heute
2. AVG § 38 gültig ab 01.03.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. AVG § 38 gültig von 01.02.1991 bis 28.02.2013

1. AVG § 59 heute
2. AVG § 59 gültig ab 01.01.1999 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
3. AVG § 59 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

1. AVG § 68 heute
2. AVG § 68 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. AVG § 68 gültig von 01.07.1995 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 471/1995
4. AVG § 68 gültig von 01.02.1991 bis 30.06.1995

1. VwGG § 42 heute
2. VwGG § 42 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 42 gültig von 01.07.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. VwGG § 42 gültig von 01.07.2008 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
5. VwGG § 42 gültig von 01.01.1991 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 330/1990
6. VwGG § 42 gültig von 05.01.1985 bis 31.12.1990

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Köhler sowie die Hofräte Dr. Zens und Dr. Pfiel, Hofrätin Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und Hofrat Mag. Feiel als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Lorenz, über die Revision des H U in B, vertreten durch Mag. Thomas Mödlagl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Singerstraße 12/9, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 23. August 2016, LVwG-AV-418/001-2015, betreffend Ruhegenussbemessung (vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich belangte Behörde: Stadtrat der Stadtgemeinde Baden bei Wien), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Stadtgemeinde Baden bei Wien hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Der Revisionswerber stand in der Zeit vom 1. Juli 1984 bis 30. September 2012 als Beamter des Gemeindewachdienstes in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Stadtgemeinde B. Mit Ablauf des 30. September 2012 wurde er in den zeitlichen, mit Ablauf des 31. Dezember 2014 in den dauernden Ruhestand versetzt.

2 Aus Anlass der Begründung seines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zur Stadtgemeinde B stellte deren Bürgermeister mit Bescheid vom 28. Juni 1984 den Stichtag des Revisionswerbers gemäß § 4 der Niederösterreichischen Gemeindebeamten-Dienstordnung, LGBl. 2400 (im Folgenden: NÖ GBDO), mit 7. Februar 1980 fest. Dabei blieben - entsprechend der damaligen Rechtslage - Zeiten vor der Vollendung des 18. Lebensjahres des Revisionswerbers unberücksichtigt. Dieser Bescheid erwuchs in Rechtskraft. 2 Aus Anlass der Begründung seines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zur Stadtgemeinde B stellte deren Bürgermeister mit Bescheid vom 28. Juni 1984 den Stichtag des Revisionswerbers gemäß Paragraph 4, der Niederösterreichischen Gemeindebeamten-Dienstordnung, Landesgesetzblatt 2400, (im Folgenden: NÖ GBDO), mit 7. Februar 1980 fest. Dabei blieben - entsprechend der damaligen Rechtslage - Zeiten vor der Vollendung des 18. Lebensjahres des Revisionswerbers unberücksichtigt. Dieser Bescheid erwuchs in Rechtskraft.

3 Mit Eingabe vom 30. Dezember 2014 begehrte der Revisionswerber die Anrechnung von vor Vollendung seines 18. Lebensjahres zugebrachten Zeiten als Sondervertragsbediensteter (Polizeipraktikant) des Bundes.

4 Mit Eingabe vom 12. März 2015 stellte der Revisionswerber klar, dass dieser Antrag auf Neufestsetzung seines Stichtages gerichtet ist.

5 Mit einem in Erledigung einer Beschwerde des Revisionswerbers ergangenen Erkenntnis vom 20. Juli 2016 versagte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die beantragte Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages.

6 Dagegen richtete sich die zu hg. Ro 2016/12/0025 erhobene Revision vor dem Verwaltungsgerichtshof, welcher mit Erkenntnis vom heutige Tage stattgegeben und das angefochtene Erkenntnis gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben wurde. Auf die Entscheidungsgründe des eben zitierten hg. Erkenntnisses wird gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen. 6 Dagegen richtete sich die zu hg. Ro 2016/12/0025 erhobene Revision vor dem Verwaltungsgerichtshof, welcher mit Erkenntnis vom heutige Tage stattgegeben und das angefochtene Erkenntnis gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben wurde. Auf die Entscheidungsgründe des eben zitierten hg. Erkenntnisses wird gemäß Paragraph 43, Absatz 2, zweiter Satz VwGG verwiesen.

7 Aus Anlass der Versetzung des Revisionswerbers in den dauernden Ruhestand stellte der Bürgermeister der Stadtgemeinde B mit Bescheid vom 20. Jänner 2015 fest, dass dem Revisionswerber ein Ruhegenuss in der Höhe von monatlich EUR 2.018,43 brutto gebühre. Dabei legte die Dienstbehörde der Ruhegenussberechnungsgrundlage 1 die dem Revisionswerber tatsächlich zur Auszahlung gebrachte Besoldung zugrunde, welche ihrerseits auf der Stichtagsfestsetzung vom 28. Juni 1984 beruhte. Entsprechendes gilt für den zur Ermittlung des Vergleichsruhegenusses I gemäß § 59b Abs. 5 bis 10 NÖ GBDO, herangezogenen Bezug im Verständnis des § 59 Abs. 1 NÖ GBDO sowie für die zur Ermittlung des Vergleichsruhegenusses II gemäß § 59c Abs. 1 bis 3 NÖ GBDO herangezogenen Bemessungsgrundlagen. 7 Aus Anlass der Versetzung des Revisionswerbers in den dauernden Ruhestand stellte der Bürgermeister der Stadtgemeinde B mit Bescheid vom 20. Jänner 2015 fest, dass dem Revisionswerber ein Ruhegenuss in der Höhe von monatlich EUR 2.018,43 brutto gebühre. Dabei legte die Dienstbehörde der Ruhegenussberechnungsgrundlage 1 die dem Revisionswerber tatsächlich zur Auszahlung gebrachte Besoldung zugrunde, welche ihrerseits auf der Stichtagsfestsetzung vom 28. Juni 1984 beruhte. Entsprechendes gilt für den zur Ermittlung des Vergleichsruhegenusses römisch eins gemäß Paragraph 59 b, Absatz 5, bis 10 NÖ GBDO, herangezogenen Bezug im Verständnis des Paragraph 59, Absatz eins, NÖ GBDO sowie für die zur Ermittlung des Vergleichsruhegenusses römisch zwei gemäß Paragraph 59 c, Absatz eins, bis 3 NÖ GBDO herangezogenen Bemessungsgrundlagen.

8 Darüber hinaus wurden vor Vollendung des 18. Lebensjahres gelegene Dienstzeiten des Revisionswerbers auch nicht als Ruhegenussvordienstzeiten berücksichtigt.

9 Der Revisionswerber erhob gegen diesen Bescheid Berufung, wobei er die Auffassung vertrat, die Nichtberücksichtigung seiner vor Vollendung seines 18. Lebensjahres zugebrachten Zeiten als Polizeipraktikant führten zu einer unionsrechtlich verpönten Diskriminierung auch in Ansehung des nunmehr bemessenen Ruhegenusses.

10 Mit Bescheid des Stadtrates der Stadtgemeinde B vom 18. März 2015 wurde diese Berufung als unbegründet abgewiesen. Der Revisionswerber habe es verabsäumt, einen rechtzeitigen Antrag gemäß Abs. 1 der 22. Übergangsbestimmungen zur 2. GBDO-Novelle 2012, LGBl. 2400-50, zu stellen, sodass auch für Fragen der Ruhegenussbemessung vom bisherigen Stichtag des Revisionswerbers auszugehen sei. 10 Mit Bescheid des Stadtrates der Stadtgemeinde B vom 18. März 2015 wurde diese Berufung als unbegründet abgewiesen. Der Revisionswerber habe es verabsäumt, einen rechtzeitigen Antrag gemäß Absatz eins, der 22. Übergangsbestimmungen zur 2. GBDO-Novelle 2012, Landesgesetzblatt 2400, -50, zu stellen, sodass auch für Fragen der Ruhegenussbemessung vom bisherigen Stichtag des Revisionswerbers auszugehen sei.

11 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 23. August 2016 wurde die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde des Revisionswerbers als unbegründet abgewiesen. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich sprach aus, dass die Revision nicht zulässig sei.

12 Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich vertrat in den Entscheidungsgründen seines Erkenntnisses zunächst die Rechtsauffassung, dass die Nichtberücksichtigung von vor Vollendung des 18. Lebensjahres gelegenen Dienstzeiten als Ruhegenussvordienstzeiten nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union nicht als unionsrechtswidrig zu qualifizieren sei.

13 Was die Auswirkungen der vor Vollendung des 18. Lebensjahres des Revisionswerbers gelegenen Zeiten für den Stichtag anlange, sei davon auszugehen, dass in Ermangelung eines rechtzeitigen Antrages auf Neufestsetzung des Stichtages § 4 NÖ GBDO in seiner Fassung vor dem Tag der Kundmachung der 2. GBDO-Novelle 2012 anzuwenden sei. 13 Was die Auswirkungen der vor Vollendung des 18. Lebensjahres des Revisionswerbers gelegenen Zeiten für den Stichtag anlange, sei davon auszugehen, dass in Ermangelung eines rechtzeitigen Antrages auf Neufestsetzung des Stichtages Paragraph 4, NÖ GBDO in seiner Fassung vor dem Tag der Kundmachung der 2. GBDO-Novelle 2012 anzuwenden sei.

14 Den Ausschluss der ordentlichen Revision begründete das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich wie folgt:

"Gegenständliche Entscheidung stellt keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung dar, ist sie - gestützt auch auf die unionsrechtliche Judikatur und der darauf basierenden punktuellen Rechtsprechung des VwGH - soweit dem LVwG NÖ bekannt - als einheitlich zu sehen."

15 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision vor dem Verwaltungsgerichtshof, wobei in der Zulassungsbegründung erkennbar geltend gemacht wird, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hätte einen diskriminierungsfreien Stichtag als Ausgangspunkt für die Ermittlung des Ruhegenusses heranzuziehen gehabt.

16 Der Stadtrat der Stadtgemeinde B erstattete ohne ausdrückliche Aufforderung durch den Verwaltungsgerichtshof eine Revisionsbeantwortung, in welcher die Ab-, hilfsweise die Zurückweisung der Revision beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

17 § 55, § 57 Abs. 1 und 2, § 57a Abs. 1 lit. b, § 58 Abs. 1, § 59 Abs. 1 und 2 lit. a und b, § 59a Abs. 3 Z 1, § 59b Abs. 1, 3 und 5 bis 10 sowie § 59c Abs. 1 bis 3 NÖ GBDO lauten in ihrer am 1. Jänner 2015 in Kraft gestandenen Fassung (auszugsweise): 17 Paragraph 55,, Paragraph 57, Absatz eins, und 2, Paragraph 57 a, Absatz eins, Litera b,, Paragraph 58, Absatz eins,, Paragraph 59, Absatz eins, und 2 Litera a, und b, Paragraph 59 a, Absatz 3, Ziffer eins,, Paragraph 59 b, Absatz eins, 3, und 5 bis 10 sowie Paragraph 59 c, Absatz eins, bis 3 NÖ GBDO lauten in ihrer am 1. Jänner 2015 in Kraft gestandenen Fassung (auszugsweise):

"§ 55

Ruhegenuß

1. (1)Absatz eins,Dem Gemeindebeamten steht ein Anspruch auf einen monatlichen Ruhegenuß auf Lebensdauer nur dann zu, wenn er bei Versetzung in den Ruhestand eine mindestens fünfzehnjährige anrechenbare Dienstzeit erreicht hat.
2. (2)Absatz 2,Die ruhegenußfähige Gesamtdienstzeit, welche sich aus der Dienstzeit des Gemeindebeamten im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Gemeinde und den für den Ruhegenuß anzurechnenden Zeiträumen zusammensetzt, ist in vollen Jahren und Monaten auszudrücken; Bruchteile eines Monates bleiben unberücksichtigt.

...

§ 57 Paragraph 57

Dauer des Bezuges des Ruhegenusses

1. (1)Absatz eins,Der Gemeindebeamte des Ruhestandes hat Anspruch auf einen monatlichen Ruhegenuß und nach Maßgabe der Bestimmungen des § 6 der Gemeindebeamtengehaltsordnung 1976 auf die Kinderzulage.Der Gemeindebeamte des Ruhestandes hat Anspruch auf einen monatlichen Ruhegenuß und nach Maßgabe der Bestimmungen des Paragraph 6, der Gemeindebeamtengehaltsordnung 1976 auf die Kinderzulage.
2. (2)Absatz 2,Der Bezug des Ruhegenusses eines in den zeitlichen Ruhestand versetzten Gemeindebeamten endet mit der Reaktivierung oder mit der Versetzung in den dauernden Ruhestand.

...

§ 57a Paragraph 57 a

Allgemeine Bestimmungen über den Ruhegenuss

1. (1)Absatz eins,Dem Gemeindebeamten des Ruhestandes gebührt ein monatlicher Ruhegenuss nach den folgenden Bestimmungen:

...

b) wenn er ab dem 1. Jänner 2005, aber vor dem 1. Jänner 2034 in den Ruhestand versetzt wird oder in diesen übertritt, gemäß § 59b und allenfalls nach Maßgabe der §§ 97q bis 97v;b) wenn er ab dem 1. Jänner 2005, aber vor dem 1. Jänner 2034 in den Ruhestand versetzt wird oder in diesen übertritt, gemäß Paragraph 59 b und allenfalls nach Maßgabe der Paragraphen 97 q, bis 97v;

...

§ 58 Paragraph 58

Ausmaß des Ruhegenusses

1. (1)Absatz eins,Der Ruhegenuss beträgt für jedes ruhegenussfähige Dienstjahr 2,2222 % und für jeden restlichen ruhegenussfähigen Dienstmonat 0,1852 % der Ruhegenussbemessungsgrundlage (Steigerungsbetrag). Das sich daraus ergebende Prozentausmaß ist auf zwei Kommastellen zu runden.

...

§ 59 Paragraph 59

Ruhegenußbemessungsgrundlage

1. (1)Absatz eins,Der Ruhegenuß wird auf Grund des ruhegenußfähigen Monatsbezuges und der ruhegenußfähigen Gesamtdienstzeit ermittelt, wobei 80 v.H. des ruhegenußfähigen Monatsbezuges die Ruhegenußbemessungsgrundlage bilden.
2. (2)Absatz 2,Der ruhegenußfähige Monatsbezug besteht aus

a) dem Gehalt, der dem Gemeindebeamten im Zeitpunkt seines

Übertrittes oder seiner Versetzung in den Ruhestand gebührt. Könnte der Gemeindebeamte bei weiterer Dienstleistung noch in eine höhere Gehaltsstufe vorrücken und hat er im Zeitpunkt seines Übertrittes oder seiner Versetzung in den Ruhestand die für diese Vorrückung oder Zeitvorrückung erforderliche Dienstzeit zur Gänze zurückgelegt, so ist der Gehalt um den Vorrückungsbetrag zu erhöhen. § 14 Abs. 3 GBGO ist auf diesen Zeitraum anzuwenden;Übertrittes oder seiner Versetzung in den Ruhestand gebührt. Könnte der Gemeindebeamte bei weiterer Dienstleistung noch in eine höhere Gehaltsstufe vorrücken und hat er im Zeitpunkt seines Übertrittes oder seiner Versetzung in den Ruhestand die für diese Vorrückung oder Zeitvorrückung erforderliche Dienstzeit zur Gänze zurückgelegt, so ist der Gehalt um den Vorrückungsbetrag zu erhöhen. Paragraph 14, Absatz 3, GBGO ist auf diesen Zeitraum anzuwenden;

b) einer zu diesem Zeitpunkt allfällig gebührenden

Ausgleichszulage infolge einer Überstellung gemäß § 7, Dienstalterszulage, Dienstzulage, Personalzulage, Verwendungszulage und Zulagen gemäß § 21 GBGO. Hat der Gemeindebeamte im Zeitpunkt der Versetzung oder des Übertrittes in den Ruhestand in der höchsten Gehaltsstufe die Zeit zurückgelegt, die für das Erreichen der Dienstalterszulage beziehungsweise der erhöhten Dienstalterszulage erforderlich ist, dann ist er so zu behandeln, als ob er in diesem Zeitpunkt bereits Anspruch auf die Dienstalterszulage beziehungsweise auf die erhöhte Dienstalterszulage gehabt hätte;Ausgleichszulage infolge einer Überstellung gemäß Paragraph 7,, Dienstalterszulage, Dienstzulage, Personalzulage, Verwendungszulage und Zulagen gemäß Paragraph 21, GBGO. Hat der Gemeindebeamte im Zeitpunkt der Versetzung oder des Übertrittes in den Ruhestand in der höchsten Gehaltsstufe die Zeit zurückgelegt, die für das Erreichen der Dienstalterszulage beziehungsweise der erhöhten Dienstalterszulage erforderlich ist, dann ist er so zu behandeln, als ob er in diesem Zeitpunkt bereits Anspruch auf die Dienstalterszulage beziehungsweise auf die erhöhte Dienstalterszulage gehabt hätte;

...

§ 59a Paragraph 59 a

Ruhegenuss bei voller Durchrechnung

...

1. (3)Absatz 3,Die Ruhegenussberechnungsgrundlage 1 ist wie folgt zu ermitteln:

1. Für jeden nach dem 31. Dezember 1983 liegenden Monat der ruhegenussfähigen Gemeindedienstzeit, für den ein Pensionsbeitrag zu leisten ist oder geleistet wurde (Beitragsmonat), ist die Bemessungsgrundlage für den Pensionsbeitrag (Beitragsgrundlage) nach § 85 Abs. 3 lit.a zu ermitteln, wobei anstelle der besoldungsrechtlichen Stellung die tatsächliche Besoldung maßgeblich ist,1. Für jeden nach dem 31. Dezember 1983 liegenden Monat der ruhegenussfähigen Gemeindedienstzeit, für den ein Pensionsbeitrag zu leisten ist oder geleistet wurde (Beitragsmonat), ist die Bemessungsgrundlage für den Pensionsbeitrag (Beitragsgrundlage) nach Paragraph 85, Absatz 3, Litera a, zu ermitteln, wobei anstelle der besoldungsrechtlichen Stellung die tatsächliche Besoldung maßgeblich ist,

...

§ 59b Paragraph 59 b

Ruhegenuss bei verkürzter Durchrechnung

1. (1)Absatz eins,Dem Gemeindebeamten des Ruhestandes gebührt ein monatlicher Ruhegenuss, wenn seine ruhegenussfähige Gesamtdienstzeit mindestens 15 Jahre beträgt. Zeiten einer Teilbeschäftigung (§ 39a) sind in dem sich aus Abs. 2 ergebenden Ausmaß zu berücksichtigen. Der Ruhegenuss wird nach den Grundsätzen des § 59a mit den in Abs. 3 bis Abs. 9 festgelegten Maßgaben ermittelt.Dem Gemeindebeamten des Ruhestandes gebührt ein monatlicher Ruhegenuss, wenn seine ruhegenussfähige Gesamtdienstzeit mindestens 15 Jahre beträgt. Zeiten einer Teilbeschäftigung (Paragraph 39 a,) sind in dem sich aus Absatz 2, ergebenden Ausmaß zu berücksichtigen. Der Ruhegenuss wird nach den Grundsätzen des Paragraph 59 a, mit den in Absatz 3 bis Absatz 9, festgelegten Maßgaben ermittelt.

...

1. (3)Absatz 3,Gebührt ein Ruhegenuss oder ein Versorgungsgenuss nach einem im Dienststand verstorbenen Gemeindebeamten erstmals in einem in der folgenden Tabelle angeführten Jahr, so sind die Zahlen ‚480' in § 59a Abs. 3 Z 3 jeweils durch folgende Zahlen zu ersetzen:Gebührt ein Ruhegenuss oder ein Versorgungsgenuss nach einem im Dienststand verstorbenen Gemeindebeamten erstmals in einem in der folgenden Tabelle angeführten Jahr, so sind die Zahlen ‚480' in Paragraph 59 a, Absatz 3, Ziffer 3, jeweils durch folgende Zahlen zu ersetzen:

Jahr

Zahl

...

...

2015

132

...

...

...

1. (5)Absatz 5,Anlässlich der Bemessung des Ruhegenusses ist ein Vergleichsruhegenuss unter Anwendung der §§ 55, 58 und 59 zu ermitteln und dem unter Anwendung des § 59a Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 2 bis 4 zu ermittelnden Ruhegenuss gegenüberzustellen.Anlässlich der Bemessung des Ruhegenusses ist ein Vergleichsruhegenuss unter Anwendung der Paragraphen 55, 58, und 59 zu ermitteln und dem unter Anwendung des Paragraph 59 a, Absatz 2, in Verbindung mit Absatz 2, bis 4 zu ermittelnden Ruhegenuss gegenüberzustellen.
2. (6)Absatz 6,Ist der Vergleichsruhegenuss höher als der Ruhegenuss, ist die in den Abs. 7 oder 8 vorgesehene Vergleichsberechnung durchzuführen. Ergibt diese Vergleichsberechnung einen Erhöhungsbetrag, ist der Ruhegenuss um diesen Erhöhungsbetrag zu erhöhen. Dieser Erhöhungsbetrag ist bei der Anwendung der § 59a Abs. 2 letzter Satz, § 65 Abs. 2 letzter Satz, § 94a Abs. 5 letzter Satz, Abs. 1 Z 2 drittletzter Satz und Abs. 4 vorletzter Satz der Übergangsbestimmungen zur GBDO-Novelle 2006 der Anlage B beim Ruhegenuss nicht zu berücksichtigen.Ist der Vergleichsruhegenuss höher als der Ruhegenuss, ist die in den Absatz 7, oder 8 vorgesehene Vergleichsberechnung durchzuführen. Ergibt diese Vergleichsberechnung einen Erhöhungsbetrag, ist der Ruhegenuss um diesen Erhöhungsbetrag zu erhöhen. Dieser Erhöhungsbetrag ist bei der Anwendung der Paragraph 59 a, Absatz 2, letzter Satz, Paragraph 65, Absatz 2, letzter Satz, Paragraph 94 a, Absatz 5, letzter Satz, Absatz eins, Ziffer 2, drittletzter Satz und Absatz 4, vorletzter Satz der Übergangsbestimmungen zur GBDO-Novelle 2006 der Anlage B beim Ruhegenuss nicht zu berücksichtigen.
3. (7)Absatz 7,Übersteigt der Vergleichsruhegenuss den Betrag von EUR 2.034,8, so ist der Ruhegenuss wie folgt zu berechnen:

1.        Zunächst ist der Ruhegenuss vom Vergleichsruhegenuss

abzuziehen. Der sich daraus ergebende Betrag ist in einem auf drei

Kommastellen gerundeten Prozentsatz des Vergleichsruhegenusses

auszudrücken.

2.        Derjenige Teil des Vergleichsruhegenusses, der über dem

Betrag von EUR 2.034,8 liegt, ist mit dem sich aus Z 1 ergebenden Prozentsatz zu multiplizieren.Betrag von EUR 2.034,8 liegt, ist mit dem sich aus Ziffer eins, ergebenden Prozentsatz zu multiplizieren.

3. Zu dem sich aus Z 2 ergebenden Betrag ist ein Betrag zu addieren, der 7 % von EUR 2.034,8 entspricht.3. Zu dem sich aus Ziffer 2, ergebenden Betrag ist ein Betrag zu addieren, der 7 % von EUR 2.034,8 entspricht.

4. Ist der sich aus Z 1 ergebende Betrag höher als der sich aus Z 3 ergebende Betrag, so entspricht der Erhöhungsbetrag der Differenz zwischen den sich aus Z 1 und aus Z 3 ergebenden Beträgen. Andernfalls gebührt kein Erhöhungsbetrag.4. Ist der sich aus Ziffer eins, ergebende Betrag höher als der sich aus Ziffer 3, ergebende Betrag, so entspricht der Erhöhungsbetrag der Differenz zwischen den sich aus Ziffer eins und aus Ziffer 3, ergebenden Beträgen. Andernfalls gebührt kein Erhöhungsbetrag.

1. (8)Absatz 8,Übersteigt der Vergleichsruhegenuss den Betrag von EUR 2.034,8 nicht, so ist der Ruhegenuss wie folgt zu berechnen:

1. Vom Vergleichsruhegenuss sind zunächst 25 % von EUR 2.034,8 abzuziehen und das Resultat durch die Zahl 21.801,9 zu dividieren.

2.        Das Ergebnis dieser Division ist auf drei Stellen zu

runden und von der Zahl 1 abzuziehen.

3.        Ist der Ruhegenuss niedriger als das Produkt des

Vergleichsruhegenusses mit der sich aus Z 2 ergebenden Zahl, so entspricht der Erhöhungsbetrag dieser Differenz. Andernfalls gebührt kein Erhöhungsbetrag.Vergleichsruhegenusses mit der sich aus Ziffer 2, ergebenden Zahl, so entspricht der Erhöhungsbetrag dieser Differenz. Andernfalls gebührt kein Erhöhungsbetrag.

1. (9)Absatz 9,Ist der Ruhegenuss höher als der Vergleichsruhegenuss, gebührt keine Erhöhung des Ruhegenusses nach den Abs. 7 oder 8.Ist der Ruhegenuss höher als der Vergleichsruhegenuss, gebührt keine Erhöhung des Ruhegenusses nach den Absatz 7, oder 8.
2. (10)Absatz 10,Die Beträge für die Grenzen gemäß Abs. 7 und 8 sowie den Divisor gemäß Abs. 8 Z 1 erhöhen sich für jedes Kalenderjahr - erstmals für das Jahr 2004 - mit dem Anpassungsfaktor gemäß § 58 der DPL 1972, LGBl. 2200.Die Beträge für die Grenzen gemäß Absatz 7, und 8 sowie den Divisor gemäß Absatz 8, Ziffer eins, erhöhen sich für jedes Kalenderjahr - erstmals für das Jahr 2004 - mit dem Anpassungsfaktor gemäß Paragraph 58, der DPL 1972, Landesgesetzblatt 2200,,

§ 59c Paragraph 59 c

Erhöhung des Ruhegenusses

1. (1)Absatz eins,Anlässlich der Bemessung des Ruhegenusses nach den §§ 59a und 59b ist ein weiterer Vergleichsruhegenuss unter Anwendung aller am 30. Juni 2006 geltenden Bemessungsvorschriften zu berechnen. Falls erforderlich ist der Ruhegenuss durch einen Erhöhungsbetrag soweit zu erhöhen, dass er 90 % dieses Vergleichsruhegenusses beträgt.Anlässlich der Bemessung des Ruhegenusses nach den Paragraphen 59 a, und 59b ist ein weiterer Vergleichsruhegenuss unter Anwendung aller am 30. Juni 2006 geltenden Bemessungsvorschriften zu berechnen. Falls erforderlich ist der Ruhegenuss durch einen Erhöhungsbetrag soweit zu erhöhen, dass er 90 % dieses Vergleichsruhegenusses beträgt.
2. (2)Absatz 2,An die Stelle des im Abs. 1 zweiter Satz genannten Prozentsatzes von 90 % treten für die erstmalige Bemessung des Ruhegenusses die in der folgenden Tabelle angeführten Prozentsätze, wobei jeweils der für denjenigen Zeitraum geltende Prozentsatz anzuwenden ist, in dem frühestens ein Anspruch auf Ruhegenuss aufgrund einer Ruhestandsversetzung nach § 60 lit.b (in Verbindung mit Abs. 5 oder 8 der Übergangsbestimmungen zur GBDO-Novelle 2006, LGBl. 2400-42, der Anlage B) oder § 56 Abs. 2 lit.d, e oder f bestanden hat:An die Stelle des im Absatz eins, zweiter Satz genannten Prozentsatzes von 90 % treten für die erstmalige Bemessung des Ruhegenusses die in der folgenden Tabelle angeführten Prozentsätze, wobei jeweils der für denjenigen Zeitraum geltende Prozentsatz anzuwenden ist, in dem frühestens ein Anspruch auf Ruhegenuss aufgrund einer Ruhestandsversetzung nach Paragraph 60, Litera b, (in Verbindung mit Absatz 5, oder 8 der Übergangsbestimmungen zur GBDO-Novelle 2006, Landesgesetzblatt 2400, -42, der Anlage B) oder Paragraph 56, Absatz 2, Litera d, e, oder f bestanden hat:

Zeitraum

Prozentsatz

...

...

1. Juli 2014 - 30. Juni 2015

93 %

...

...

1. (3)Absatz 3,Eine allfällige Kürzung nach § 58 Abs. 2 sowie eine allfällige Zurechnung nach § 65 Abs. 2 sind im Rahmen der Bemessung dieses Vergleichsruhegenusses bis zum Ablauf jenes Monats zu berechnen, zu dem der Gemeindebeamte nach der am 30. Juni 2006 geltenden Rechtslage frühestens seine Ruhestandsversetzung auf Antrag (§ 60 lit.b in Verbindung mit § 56 Abs. 2, allenfalls in Verbindung mit Abs. 3 oder 9 der Übergangsbestimmungen zur GBDO-Novelle 2001, LGBl. 2400-37, der Anlage B in der bis zum 30. Juni 2006 geltenden Fassung) bewirken hätte können."Eine allfällige Kürzung nach Paragraph 58, Absatz 2, sowie eine allfällige Zurechnung nach Paragraph 65, Absatz 2, sind im Rahmen der Bemessung dieses Vergleichsruhegenusses bis zum Ablauf jenes Monats zu berechnen, zu dem der Gemeindebeamte nach der am 30. Juni 2006 geltenden Rechtslage frühestens seine Ruhestandsversetzung auf Antrag (Paragraph 60, Litera b, in Verbindung mit Paragraph 56, Absatz 2,, allenfalls in Verbindung mit Absatz 3, oder 9 der Übergangsbestimmungen zur GBDO-Novelle 2001, Landesgesetzblatt 2400, -37, der Anlage B in der bis zum 30. Juni 2006 geltenden Fassung) bewirken hätte können."

18 Zur maßgeblichen besoldungsrechtlichen Rechtslage wird auf deren ausführliche Wiedergabe in dem bereits zitierten hg. Erkenntnis vom heutigen Tage, Ro 2016/12/0025 (siehe oben Rz 6), verwiesen.

19 Die Revision ist aus den vom Revisionswerber ins Treffen geführten Gründen zulässig, weil das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich - ohne sich diesbezüglich auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stützen zu können - davon ausging, dass - infolge Verfristung einer Option in das durch die Novellen LGBl. 2400-50 bzw. LGBl. 2440-57 geschaffene Vorrückungssystem - der mit Bescheid vom 28. Juni 1984 festgesetzte Stichtag für die Bestimmung der besoldungsrechtlichen Stellung - soweit sie für die Ruhegenussbemessung relevant ist - maßgeblich bleibt. 19 Die Revision ist aus den vom Revisionswerber ins Treffen geführten Gründen zulässig, weil das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich - ohne sich diesbezüglich auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stützen zu können - davon ausging, dass - infolge Verfristung einer Option in das durch die Novellen Landesgesetzblatt 2400, -50 bzw. Landesgesetzblatt 2440, -57 geschaffene Vorrückungssystem - der mit Bescheid vom 28. Juni 1984 festgesetzte Stichtag für die Bestimmung der besoldungsrechtlichen Stellung - soweit sie für die Ruhegenussbemessung relevant ist - maßgeblich bleibt.

Die Revision ist auch berechtigt:

20 Wie der Verwaltungsgerichtshof in dem bereits mehrfach zitierten Erkenntnis vom heutigen Tage, Ro 2016/12/0025 (vgl. Rz 42), ausführte, ist mit Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2000/78/EG (im Folgenden: RL) und dem damit verbundenen innerstaatlichen Wirksamwerden des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes aus dem Grunde des Alters gemäß Art. 2 RL eine gegenüber dem Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides vom 28. Juni 1984 relevante, die Rechtskraft dieses Bescheides durchbrechende Änderung der Rechtslage auch für nicht optierende Altbeamte eingetreten. Diese Rechtskraftdurchbrechung gilt freilich nur in Ansehung von Bemessungszeiträumen, die nach dem Ende der Umsetzungsfrist der RL gelegen sind. 20 Wie der Verwaltungsgerichtshof in dem bereits mehrfach zitierten Erkenntnis vom heutigen Tage, Ro 2016/12/0025 vergleiche , Rz 42), ausführte, ist mit Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2000/78/EG (im Folgenden: RL) und dem damit verbundenen innerstaatlichen Wirksamwerden des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes aus dem Grunde des Alters gemäß Artikel 2, RL eine gegenüber dem Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides vom 28. Juni 1984 relevante, die Rechtskraft dieses Bescheides durchbrechende Änderung der Rechtslage auch für nicht optierende Altbeamte eingetreten. Diese Rechtskraftdurchbrechung gilt freilich nur in Ansehung von Bemessungszeiträumen, die nach dem Ende der Umsetzungsfrist der RL gelegen sind.

21 Im Hinblick auf die Rückwirkung der unter einem mit dem vorzitierten Erkenntnis erfolgten Aufhebung des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 20. Juli 2016 ist bei Überprüfung des hier angefochtenen Erkenntnisses rückblickend betrachtet davon auszugehen, dass sich das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich nicht auf die Rechtskraft des Erkenntnisses vom 20. Juli 2016 stützen konnte.

22 Die Verbindlichkeit ("Bindungswirkung") des Feststellungsbescheides vom 28. Juni 1984 bestand aber nur innerhalb der "Grenzen der Rechtskraft", welche nach dem Vorgesagten durchbrochen wurde. Der Verwaltungsgerichtshof spricht auch von einem (damit einhergehenden) "Ende" bzw. einer "Durchbrechung" der Feststellungswirkung. Die Erlassung eines Feststellungsbescheides mit geändertem Inhalt ist für die Durchbrechung der Feststellungswirkung somit in einem solchen Fall nicht vorausgesetzt (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 9. September 2016, Ro 2015/12/0025, Rz 90 f, mit weiteren Hinweisen). 22 Die Verbindlichkeit ("Bindungswirkung") des Feststellungsbescheides vom 28. Juni 1984 bestand aber nur innerhalb der "Grenzen der Rechtskraft", welche nach dem Vorgesagten durchbrochen wurde. Der Verwaltungsgerichtshof spricht auch von einem (damit einhergehenden) "Ende" bzw. einer "Durchbrechung" der Feststellungswirkung. Die Erlassung eines Feststellungsbescheides mit geändertem Inhalt ist für die Durchbrechung der Feststellungswirkung somit in einem solchen Fall nicht vorausgesetzt vergleiche , hiezu das hg. Erkenntnis vom 9. September 2016, Ro 2015/12/0025, Rz 90 f, mit weiteren Hinweisen).

23 Daraus folgt, dass die Frage, welche besoldungsrechtliche Stellung dem Revisionswerber ab dem 1. Jänner 2004 unter Berücksichtigung des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes (also bei unionsrechtskonformer Ermittlung seines Stichtages) gebührt hat - in Ermangelung einer bindenden Stichtagsfeststellung - im Ruhegenussbemessungsverfahren - soweit dort relevant - als eigenständig zu beurteilende Vorfrage zu prüfen gewesen wäre.

24 In diesem Zusammenhang mag es zutreffen, dass die genannte Frage für die Ermittlung der Ruhegenussberechnungsgrundlage 1 aus dem Grunde des letzten Halbsatzes des § 59a Abs. 3 Z 1 NÖ GBDO iVm § 59b Abs. 1 letzter Satz leg. cit. bedeutungslos war, weil die erstgenannte Bestimmung auf die "tatsächliche Besoldung" abstellt. Dies hätte zur Folge, dass sich der Beamte im Ruhegenussbemessungsverfahren im Zusammenhang mit der Ermittlung der Ruhegenussberechnungsgrundlage 1 nicht auf die bloße Gebührlichkeit höherer Bezüge berufen kann, solange er deren Liquidierung in einem entsprechenden besoldungsrechtlichen Verfahren noch nicht erzwungen hat. Erfolgt - was hier offenbar noch nicht geschehen ist - freilich eine solche Liquidierung nach Rechtskraft eines Ruhegenussbemessungsbescheides bzw. - erkenntnisses, würde eine solche nachträgliche Liquidierung rückwirkend auf den Ruhestandsversetzungszeitpunkt zur Gebührlichkeit eines entsprechend höheren Ruhegenusses führen, was - ungeachtet einer rechtskräftigen Ruhegenussbemessung - mit einem Antrag auf Neufestsetzung desselben durchgesetzt werden könnte. 24 In diesem Zusammenhang mag es zutreffen, dass die genannte Frage für die Ermittlung der Ruhegenussberechnungsgrundlage 1 aus dem Grunde des letzten Halbsatzes des Paragraph 59 a, Absatz 3, Ziffer eins, NÖ GBDO in Verbindung mit , Paragraph 59 b, Absatz eins, letzter Satz leg. cit. bedeutungslos war, weil die erstgenannte Bestimmung auf die "tatsächliche Besoldung" abstellt. Dies hätte zur Folge, dass sich der Beamte im Ruhegenussbemessungsverfahren im Zusammenhang mit der Ermittlung der Ruhegenussberechnungsgrundlage 1 nicht auf die bloße Gebührlichkeit höherer Bezüge berufen kann, solange er deren Liquidierung in einem entsprechenden besoldungsrechtlichen Verfahren noch nicht erzwungen hat. Erfolgt - was hier offenbar noch nicht geschehen ist - freilich eine solche Liquidierung nach Rechtskraft eines Ruhegenussbemessungsbescheides bzw. - erkenntnisses, würde eine solche nachträgliche Liquidierung rückwirkend auf den Ruhestandsversetzungszeitpunkt zur Gebührlichkeit eines entsprechend höheren Ruhegenusses führen, was - ungeachtet einer rechtskräftigen Ruhegenussbemessung - mit einem Antrag auf Neufestsetzung desselben durchgesetzt werden könnte.

25 Ungeachtet dessen, dass derzeit eine Liquidierung höherer Bezüge nicht erfolgt ist, ist die Relevanz der Frage, ob solche gebühren, aber auch schon im vorliegenden Ruhegenussbemessungsverfahren nicht von vornherein ausgeschlossen. Sie spielt nämlich bei der Ermittlung des Vergleichsruhegenusses gemäß § 59b Abs. 5 NÖ GBDO (sogenannter Vergleichsruhegenuss I) eine Rolle, welcher unter Anwendung u.a. des § 59 NÖ GBDO zu ermitteln ist, der seinerseits auf die Gebührlichkeit näher genannter Bezüge (und nicht auf deren tatsächliche Liquidierung) abstellt. Entsprechendes gilt für die Ermittlung des weiteren Vergleichsruhegenusses unter Anwendung aller am 30. Juni 2006 geltenden Bemessungsvorschriften gemäß § 59c Abs. 1 NÖ GBDO (sogenannter Vergleichsruhegenuss II). Die dort verwiesenen Ruhegenussbemessungsbestimmungen stellten nämlich noch nicht auf die tatsächliche Besoldung des Beamten ab. 25 Ungeachtet dessen, dass derzeit eine Liquidierung höherer Bezüge nicht erfolgt ist, ist die Relevanz der Frage, ob solche gebühren, aber auch schon im vorliegenden Ruhegenussbemessungsverfahren nicht von vornherein ausgeschlossen. Sie spielt nämlich bei der Ermittlung des Vergleichsruhegenusses gemäß Paragraph 59 b, Absatz 5, NÖ GBDO (sogenannter Vergleichsruhegenuss römisch eins) eine Rolle, welcher unter Anwendung u.a. des Paragraph 59, NÖ GBDO zu ermitteln ist, der seinerseits auf die Gebührlichkeit näher genannter Bezüge (und nicht auf deren tatsächliche Liquidierung) abstellt. Entsprechendes gilt für die Ermittlung des weiteren Vergleichsruhegenusses unter Anwendung aller am 30. Juni 2006 geltenden Bemessungsvorschriften gemäß Paragraph 59 c, Absatz eins, NÖ GBDO (sogenannter Vergleichsruhegenuss römisch zwei). Die dort verwiesenen Ruhegenussbemessungsbestimmungen stellten nämlich noch nicht auf die tatsächliche Besoldung des Beamten ab.

26 Demgegenüber ist der Ausschluss von Zeiten vor Vollendung des 18. Lebensjahres als Ruhegenussvordienstzeiten nicht zu beanstanden (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 9. September 2016, 2016/12/0001). 26 Demgegenüber ist der Ausschluss von Zeiten vor Vollendung des 18. Lebensjahres als Ruhegenussvordienstzeiten nicht zu beanstanden vergleiche , hiezu das hg. Erkenntnis vom 9. September 2016, 2016/12/0001).

27 Indem es das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich in Verkennung der oben dargestellten Rechtslage aber unterließ, sich mit der Frage der Auswirkung der allfälligen Gebührlichkeit höherer Aktivgehälter des Revisionswerbers ab dem 1. Jänner 2004 auf Grund des unionsrechtlichen Verbotes der Altersdiskriminierung auf die Ermittlung der hier in Rede stehenden Vergleichsruhegenüsse auseinanderzusetzen, belastete es sein Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

28 Da sich der Verwaltungsgerichtshof zu einer Entscheidung in der Sache selbst nicht veranlasst sieht, war das angefochtene Erkenntnis daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. 28 Da sich der Verwaltungsgerichtshof zu einer Entscheidung in der Sache selbst nicht veranlasst sieht, war das angefochtene Erkenntnis daher gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

29 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013. 29 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 518 aus 2013,.

Wien, am 21. März 2017