TE Vwgh Erkenntnis 2017/4/26 Ro 2017/10/0001

1. VwGG § 21 heute
2. VwGG § 21 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 21 gültig von 01.03.2013 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
4. VwGG § 21 gültig von 01.07.2008 bis 28.02.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
5. VwGG § 21 gültig von 01.08.2004 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 89/2004
6. VwGG § 21 gültig von 01.01.1991 bis 31.07.2004 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 330/1990
7. VwGG § 21 gültig von 05.01.1985 bis 31.12.1990

1. VwGG § 42 heute
2. VwGG § 42 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 42 gültig von 01.07.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. VwGG § 42 gültig von 01.07.2008 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
5. VwGG § 42 gültig von 01.01.1991 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 330/1990
6. VwGG § 42 gültig von 05.01.1985 bis 31.12.1990

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Stöberl sowie die Hofräte Dr. Lukasser und Dr. Hofbauer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Uhlir, über die Revision der C B in S, vertreten durch Mag. Dr. Eleonore Berchtold-Ostermann, Rechtsanwältin in 1010 Wien, Bräunerstraße 6, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 28. September 2016, Zl. LVwG-AV-175/001-2015, betreffend Konzession für die Errichtung und den Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke (belangte Behörde: Bezirkshauptmannschaft Mistelbach; mitbeteiligte Partei: L S in M, vertreten durch Dr. Wolfgang Völkl, Rechtsanwalt in 1090 Wien, Nußdorfer Straße 10- 12), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die "Revisionsbeantwortung" von O W in L wird zurückgewiesen.

I.römisch eins.

1 1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 28. September 2016 erteilte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich der Mitbeteiligten - aufgrund deren Beschwerde gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 12. Jänner 2015 - die Konzession für die Errichtung und den Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in Laa an der Thaya mit einem näher umschriebenen Standort. Die Revision gegen dieses Erkenntnis ließ das Verwaltungsgericht zu.

2 Das Verwaltungsgericht legte seiner Entscheidung im Kern die Auffassung zugrunde, aufgrund der Rechtsprechung des EuGH, insbesondere zuletzt dessen Beschlusses vom 30. Juni 2016, Rechtssache C-634/15 ("Sokoll-Seebacher II"), verbleibe - wie beispielsweise auch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit Erkenntnis vom 12. Juli 2016, Zl. LVwG-050013/47/GF/Mu, entschieden habe - für die Anwendung des § 10 Abs. 2 Z. 3 Apothekengesetz (ApG) kein Raum. Es seien daher - neben den persönlichen Voraussetzungen und dem Nachweis der Verfügungsbefugnis der Konzessionswerberin - lediglich die in § 10 Abs. 2 Z. 1 und 2 ApG genannten Bedarfskriterien zu prüfen. 2 Das Verwaltungsgericht legte seiner Entscheidung im Kern die Auffassung zugrunde, aufgrund der Rechtsprechung des EuGH, insbesondere zuletzt dessen Beschlusses vom 30. Juni 2016, Rechtssache C-634/15 ("Sokoll-Seebacher II"), verbleibe - wie beispielsweise auch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit Erkenntnis vom 12. Juli 2016, Zl. LVwG-050013/47/GF/Mu, entschieden habe - für die Anwendung des Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, Apothekengesetz (ApG) kein Raum. Es seien daher - neben den persönlichen Voraussetzungen und dem Nachweis der Verfügungsbefugnis der Konzessionswerberin - lediglich die in Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer eins, und 2 ApG genannten Bedarfskriterien zu prüfen.

3 Mit Blick auf die Rechtsprechung des EuGH (Hinweis auf dessen Beschluss vom 15. Oktober 2015, Rechtssache C-581/14 ("Naderhirn")), erscheine die "bisherige Judikatur der Höchstgerichte zur vorübergehenden Weitergeltung EU-widriger Normen für eine Übergangszeit und bei ausschließlich inlandsbezogenem Sachverhalt" als "nicht mehr anwendbar".

4 Die Zulassung der Revision "zur Frage des verbleibenden Regelungsinhaltes des § 10 Apothekengesetz" begründete das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf eine Stellungnahme der Österreichischen Apothekenkammer vom 10. August 2016. (Darin wurde unter anderem unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 6. Oktober 2011, VfSlg. 19.529, und Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofs ausgeführt, dass unter bestimmten Voraussetzungen unionsrechtswidrige Bestimmungen bei rein inlandsbezogenen Sachverhalten vorerst weiter anzuwenden seien.) 4 Die Zulassung der Revision "zur Frage des verbleibenden Regelungsinhaltes des Paragraph 10, Apothekengesetz" begründete das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf eine Stellungnahme der Österreichischen Apothekenkammer vom 10. August 2016. (Darin wurde unter anderem unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 6. Oktober 2011, VfSlg. 19.529, und Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofs ausgeführt, dass unter bestimmten Voraussetzungen unionsrechtswidrige Bestimmungen bei rein inlandsbezogenen Sachverhalten vorerst weiter anzuwenden seien.)

5 2. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Revision.

6 Die Mitbeteiligte hat eine Revisionsbeantwortung erstattet, in der sie die Zurück- bzw. Abweisung der Revision beantragt.

7 Weiters hat O W in L eine "Revisionsbeantwortung" erstattet, in der der Revision "vollinhaltlich" zugestimmt und beantragt wird, der Revision Folge zu geben und das angefochtene Erkenntnis aufzuheben.

II.römisch zwei.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Revision - in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat - erwogen:Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Revision - in einem gemäß Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2, VwGG gebildeten Senat - erwogen:

8 1. Die Revisionswerberin bringt in ihrer Revision unter anderem vor, das Verwaltungsgericht berücksichtige nicht, dass - wie die Österreichische Apothekenkammer in ihrer (im angefochtenen Erkenntnis wiedergegebenen) Stellungnahme vom 10. August 2016 ausführlich dargelegt habe - nach der Rechtsprechung des VfGH eine vom EuGH als unionsrechtswidrig erkannte Bestimmung "während eines angemessenen Übergangszeitraumes aus innerstaatlicher Sicht nicht verfassungswidrig" sei.

9 2. Mit hg. Erkenntnis vom 29. März 2017, Zl. Ra 2016/10/0141, hat der Verwaltungsgerichtshof das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 12. Juli 2016, Zl. LVwG-050013/47/GF/Mu, auf welches sich die Begründung des vorliegend angefochtenen Erkenntnisses unter anderem stützt, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

10 Der vorliegende Fall gleicht in seinen maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Umständen jenem, der dem genannten Erkenntnis zur Zl. Ra 2016/10/0141 zugrunde lag. Aus den dort ersichtlichen Gründen, auf welche gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, ist auch das vorliegend angefochtene Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet. 10 Der vorliegende Fall gleicht in seinen maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Umständen jenem, der dem genannten Erkenntnis zur Zl. Ra 2016/10/0141 zugrunde lag. Aus den dort ersichtlichen Gründen, auf welche gemäß Paragraph 43, Absatz 2, zweiter Satz VwGG verwiesen wird, ist auch das vorliegend angefochtene Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.

11 Entgegen der vom Verwaltungsgericht erkennbar vertretenen Auffassung kann auch aus dem Beschluss des EuGH vom 15. Oktober 2015, Rechtssache C-581/14, keineswegs abgeleitet werden, die im angeführten Erkenntnis referierte Rechtsprechung des VfGH (vgl. dort Rz 30), welche sich auf rein innerstaatliche, somit nicht unmittelbar dem Unionsrecht unterliegende Sachverhalte bezieht, wäre "nicht mehr anwendbar". 11 Entgegen der vom Verwaltungsgericht erkennbar vertretenen Auffassung kann auch aus dem Beschluss des EuGH vom 15. Oktober 2015, Rechtssache C-581/14, keineswegs abgeleitet werden, die im angeführten Erkenntnis referierte Rechtsprechung des VfGH vergleiche , dort Rz 30), welche sich auf rein innerstaatliche, somit nicht unmittelbar dem Unionsrecht unterliegende Sachverhalte bezieht, wäre "nicht mehr anwendbar".

12 3. Das angefochtene Erkenntnis war daher wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben. 12 3. Das angefochtene Erkenntnis war daher wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG aufzuheben.

13 Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. 13 Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit , der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

14 Die Zurückweisung der von O W eingebrachten "Revisionsbeantwortung" folgt daraus, dass eine "Mitbeteiligung" auf Seiten des Revisionswerbers nicht in Betracht kommt (vgl. § 21 Abs. 1 Z. 4 VwGG sowie die Rechtsprechungsnachweise bei Eder/Martschin/Schmid, Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte2 E 14f zu § 21 VwGG). 14 Die Zurückweisung der von O W eingebrachten "Revisionsbeantwortung" folgt daraus, dass eine "Mitbeteiligung" auf Seiten des Revisionswerbers nicht in Betracht kommt vergleiche , Paragraph 21, Absatz eins, Ziffer 4, VwGG sowie die Rechtsprechungsnachweise bei Eder/Martschin/Schmid, Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte2 E 14f zu Paragraph 21, VwGG).

Wien, am 26. April 2017