Index
E000 EU- Recht allgemein;Norm
31996L0071 Entsende-RL Art2 Abs2;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rigler und den Hofrat Dr. Grünstäudl sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Soyer, über die Revision des T L in B, vertreten durch Dr. Georg Lugert, Rechtsanwalt in 3100 St. Pölten, Dr. Karl Renner Promenade 10, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 21. März 2017, Zl. Landesverwaltungsgericht-S-2936/001-2016, betreffend Übertretung des AVRAG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Amstetten),
Spruch
I. zu Recht erkannt:römisch eins. zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird, soweit es die Übertretung hinsichtlich des R S betrifft, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
II. den Beschluss gefasst:römisch zwei. den Beschluss gefasst:
Die Revision wird, soweit sie die Übertretung hinsichtlich des Arbeitnehmers M R betrifft, zurückgewiesen.
Begründung
1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde (insoweit durch Bestätigung des Straferkenntnisses der belangten Behörde vom 30. September 2016) der Revisionswerber als (in Deutschland ansässiger) Arbeitgeber im Sinne des § 7b Abs. 1 AVRAG schuldig erkannt, er habe die nach Österreich entsandten "Arbeitnehmer" M. R. und R. S. am 13. November 2015 an einem näher genannten Arbeitsort im Bundesgebiet beschäftigt und dort deren Lohnunterlagen nicht bereit gehalten. Wegen Übertretung des § 7d Abs. 1 AVRAG wurde über den Revisionswerber gemäß § 7i Abs. 4 Z 1 leg. cit. (soweit es die Übertretung hinsichtlich M. R. betrifft) eine Geldstrafe von EUR 500,-- und (soweit es die Übertretung hinsichtlich R. S. betrifft) eine Geldstrafe von EUR 1.000,-- verhängt. Weiters wurde ihm ein Kostenbeitrag zum Verfahren auferlegt. 1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde (insoweit durch Bestätigung des Straferkenntnisses der belangten Behörde vom 30. September 2016) der Revisionswerber als (in Deutschland ansässiger) Arbeitgeber im Sinne des Paragraph 7 b, Absatz eins, AVRAG schuldig erkannt, er habe die nach Österreich entsandten "Arbeitnehmer" M. R. und R. S. am 13. November 2015 an einem näher genannten Arbeitsort im Bundesgebiet beschäftigt und dort deren Lohnunterlagen nicht bereit gehalten. Wegen Übertretung des Paragraph 7 d, Absatz eins, AVRAG wurde über den Revisionswerber gemäß Paragraph 7 i, Absatz 4, Ziffer eins, leg. cit. (soweit es die Übertretung hinsichtlich M. R. betrifft) eine Geldstrafe von EUR 500,-- und (soweit es die Übertretung hinsichtlich R. S. betrifft) eine Geldstrafe von EUR 1.000,-- verhängt. Weiters wurde ihm ein Kostenbeitrag zum Verfahren auferlegt.
2 Gleichzeitig wurde gemäß § 25a VwGG ausgesprochen, dass eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig sei. 2 Gleichzeitig wurde gemäß Paragraph 25 a, VwGG ausgesprochen, dass eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig sei.
3 In der Begründung wird nach einer (wörtlichen) Wiedergabe des Verfahrensgeschehens ausgeführt, dass sich der Revisionswerber hinsichtlich des Arbeitnehmers M. R. einsichtig verantwortet habe, sodass die diesbezügliche Strafe vom Verwaltungsgericht gemäß § 20 VStG auf EUR 500,-- habe herabgesetzt werden können. 3 In der Begründung wird nach einer (wörtlichen) Wiedergabe des Verfahrensgeschehens ausgeführt, dass sich der Revisionswerber hinsichtlich des Arbeitnehmers M. R. einsichtig verantwortet habe, sodass die diesbezügliche Strafe vom Verwaltungsgericht gemäß Paragraph 20, VStG auf EUR 500,-- habe herabgesetzt werden können.
4 Hinsichtlich des R. S. habe der Revisionswerber die Tat bestritten und dessen selbständige Tätigkeit eingewendet. Dem entgegnete das Verwaltungsgericht (bloß durch Zitat einer im Verfahren erstatteten Stellungnahme der Finanzpolizei), dass "auch wenn Herr R. S. kein Arbeitnehmer des (Revisionswerbers) ist, so ist doch aufgrund der vorliegenden Tatsachen ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis anzunehmen" (diese Rechtsmeinung wurde sodann untermauert).
5 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, zu der die belangte Behörde eine Revisionsbeantwortung erstattet hat.
6 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
7 Soweit die Revision zu ihrer Zulässigkeit vorbringt, es fehle Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der Vereinbarkeit des § 7d Abs. 1 AVRAG mit der Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG vom 12. Dezember 2006, so ist dem das hg. Erkenntnis vom 28. Februar 2017, Zl. Ra 2016/11/0164, entgegen zu halten, in welchem unter ausführlicher Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EuGH ausgesprochen wurde, dass die Verpflichtung zur Bereithaltung von Unterlagen betreffend die Lohneinstufung von nach Österreich entsandten Arbeitnehmern eine gerechtfertigte Einschränkung des Dienstleistungsverkehrs darstellt. 7 Soweit die Revision zu ihrer Zulässigkeit vorbringt, es fehle Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der Vereinbarkeit des Paragraph 7 d, Absatz eins, AVRAG mit der Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG vom 12. Dezember 2006, so ist dem das hg. Erkenntnis vom 28. Februar 2017, Zl. Ra 2016/11/0164, entgegen zu halten, in welchem unter ausführlicher Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EuGH ausgesprochen wurde, dass die Verpflichtung zur Bereithaltung von Unterlagen betreffend die Lohneinstufung von nach Österreich entsandten Arbeitnehmern eine gerechtfertigte Einschränkung des Dienstleistungsverkehrs darstellt.
8 Abgesehen davon ist auf Art. 3 Abs. 1 lit. a und auf Art. 17 Z 2 der Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG zu verweisen, die ausdrücklich den Vorrang der Richtlinie 96/71/EG (auf welche die hier maßgebenden Bestimmungen des AVRAG zurückgehen; vgl. den hg. Beschluss vom 4. Oktober 2016, Zl. Ra 2016/11/0133, mit Verweis auf das Erkenntnis vom 14. Dezember 2015, Zl. Ra 2015/11/0083) vorsehen. 8 Abgesehen davon ist auf Artikel 3, Absatz eins, Litera a und auf Artikel 17, Ziffer 2, der Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG zu verweisen, die ausdrücklich den Vorrang der Richtlinie 96/71/EG (auf welche die hier maßgebenden Bestimmungen des AVRAG zurückgehen; vergleiche , den hg. Beschluss vom 4. Oktober 2016, Zl. Ra 2016/11/0133, mit Verweis auf das Erkenntnis vom 14. Dezember 2015, Zl. Ra 2015/11/0083) vorsehen.
9 Da die Revision hinsichtlich der Übertretung betreffend den Arbeitnehmer M. R. kein weiteres Zulässigkeitsvorbingen enthält, war sie diesbezüglich mangels Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG zurückzuweisen. 9 Da die Revision hinsichtlich der Übertretung betreffend den Arbeitnehmer M. R. kein weiteres Zulässigkeitsvorbingen enthält, war sie diesbezüglich mangels Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG zurückzuweisen.
10 Anders verhält es sich, soweit es um die mit dem angefochtenen Erkenntnis bestätigte Verwaltungsübertretung des Nichtbereithaltens von Lohnunterlagen des nach Österreich entsandten R. S. am Arbeitsort geht. Die Revision bringt zusammengefasst vor, das Verwaltungsgericht habe die Stellung des R. S. im Verhältnis zum Revisionswerber als "arbeitnehmerähnlich" und dessen Tätigkeit somit nicht als selbständig erwerbstätig qualifiziert, was mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Widerspruch stehe.
11 Hinsichtlich der letztgenannten Übertretung ist die Revision zulässig und aus nachstehenden Gründen zielführend:
12 Die - bezogen auf den angelasteten Tatzeitpunkt - maßgebenden Bestimmungen des AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993 hier noch in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 44/2016, lauten auszugsweise: 12 Die - bezogen auf den angelasteten Tatzeitpunkt - maßgebenden Bestimmungen des AVRAG, Bundesgesetzblatt Nr. 459 aus 1993, hier noch in der Fassung vor der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 44 aus 2016,, lauten auszugsweise:
"§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz gilt für Arbeitsverhältnisse, die auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen.
...
Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen
§ 7d. (1) Arbeitgeber/innen im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 haben während des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 7b Abs. 4 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel (§ 7b Abs. 1 Z 4), Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem/der entsandten Arbeitnehmers/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten, auch wenn die Beschäftigung des/der einzelnen Arbeitnehmers/in in Österreich früher geendet hat. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Aufforderung nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.Paragraph 7 d, (1) Arbeitgeber/innen im Sinne der Paragraphen 7, 7 a, Absatz eins, oder 7b Absatz eins, und 9 haben während des Zeitraums der Entsendung insgesamt (Paragraph 7 b, Absatz 4, Ziffer 6,) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel (Paragraph 7 b, Absatz eins, Ziffer 4,), Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem/der entsandten Arbeitnehmers/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten, auch wenn die Beschäftigung des/der einzelnen Arbeitnehmers/in in Österreich früher geendet hat. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Aufforderung nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.
...
Strafbestimmungen
§ 7i. ... Paragraph 7 i, ...
1. Arbeitgeber/in im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 entgegen § 7d die Lohnunterlagen nicht bereithält, oder1. Arbeitgeber/in im Sinne der Paragraphen 7, 7 a, Absatz eins, oder 7b Absatz eins und 9 entgegen Paragraph 7 d, die Lohnunterlagen nicht bereithält, oder
...
begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer/innen betroffen, für jede/n Arbeitnehmer/in von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall von 4 000 Euro bis 50 000 Euro zu bestrafen.
..."
13 Aus den zitierten Bestimmungen ist ersichtlich, dass sowohl der im angefochtenen Erkenntnis als übertreten angenommene § 7d Abs. 1 AVRAG als auch die Sanktionsnorm (§ 7i Abs. 4 Z 1 AVRAG) darauf abstellen, dass näher bezeichnete Unterlagen eines "Arbeitnehmers" nicht bereit gehalten wurden. Das AVRAG enthält zwar keine Legaldefinition des Begriffes Arbeitnehmer, definiert aber in § 1 leg. cit. den Geltungsbereich dieses Gesetzes mit "Arbeitsverhältnissen, die auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen". Ob ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis vorliegt, ist daher nach § 1151 Abs. 1 ABGB zu bestimmen, "arbeitnehmerähnliche" Personen sind von den hier maßgebenden Bestimmungen des AVRAG nicht erfasst (vgl. auch Binder, Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz, 2. Auflage (2010), Rz 4 und 7 zu § 1). 13 Aus den zitierten Bestimmungen ist ersichtlich, dass sowohl der im angefochtenen Erkenntnis als übertreten angenommene Paragraph 7 d, Absatz eins, AVRAG als auch die Sanktionsnorm (Paragraph 7 i, Absatz 4, Ziffer eins, AVRAG) darauf abstellen, dass näher bezeichnete Unterlagen eines "Arbeitnehmers" nicht bereit gehalten wurden. Das AVRAG enthält zwar keine Legaldefinition des Begriffes Arbeitnehmer, definiert aber in Paragraph eins, leg. cit. den Geltungsbereich dieses Gesetzes mit "Arbeitsverhältnissen, die auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen". Ob ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis vorliegt, ist daher nach Paragraph 1151, Absatz eins, ABGB zu bestimmen, "arbeitnehmerähnliche" Personen sind von den hier maßgebenden Bestimmungen des AVRAG nicht erfasst vergleiche , auch Binder, Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz, 2. Auflage (2010), Rz 4 und 7 zu Paragraph eins,).
14 Dass eine arbeitnehmerähnliche Person nicht unter den Begriff des Arbeitnehmers zu subsumieren ist, ergibt sich nicht nur aus den unterschiedlichen Begrifflichkeiten, sondern etwa auch aus § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG (der gesondert von der Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis eine solche in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis aufzählt; vgl. zum Begriff der Arbeitnehmerähnlichkeit aus vielen das hg. Erkenntnis vom 15. Februar 2013, Zl. 2010/09/0214) und aus dem nachstehend zitierten § 3 Abs. 4 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz - AÜG (auf die Arbeitskräfteüberlassung nimmt § 7d AVRAG in seinem Abs. 2 Bezug), der einerseits den Arbeitnehmern die arbeitnehmerähnlichen Personen gegenüberstellt und andererseits betont, dass letztere gerade in keinem Arbeitsverhältnis stehen: 14 Dass eine arbeitnehmerähnliche Person nicht unter den Begriff des Arbeitnehmers zu subsumieren ist, ergibt sich nicht nur aus den unterschiedlichen Begrifflichkeiten, sondern etwa auch aus Paragraph 2, Absatz 2, Litera b, AuslBG (der gesondert von der Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis eine solche in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis aufzählt; vergleiche , zum Begriff der Arbeitnehmerähnlichkeit aus vielen das hg. Erkenntnis vom 15. Februar 2013, Zl. 2010/09/0214) und aus dem nachstehend zitierten Paragraph 3, Absatz 4, Arbeitskräfteüberlassungsgesetz - AÜG (auf die Arbeitskräfteüberlassung nimmt Paragraph 7 d, AVRAG in seinem Absatz 2, Bezug), der einerseits den Arbeitnehmern die arbeitnehmerähnlichen Personen gegenüberstellt und andererseits betont, dass letztere gerade in keinem Arbeitsverhältnis stehen:
"§ 3. ...
15 Vor diesem Hintergrund und dem im Strafrecht geltenden Analogieverbot (vgl. etwa die bei Lewisch/Fister/Weilguni, VStG (2013), referierte Rechtsprechung) scheidet daher die Bestrafung wegen der Nichtbereithaltung von Lohnunterlagen einer nach Österreich entsendeten "arbeitnehmerähnlichen" Person (für letztere kommen Lohnunterlagen schon unter logischen Gesichtspunkten nicht in Betracht) gemäß § 7d Abs. 1 iVm § 7i Abs. 4 Z 1 AVRAG aus. 15 Vor diesem Hintergrund und dem im Strafrecht geltenden Analogieverbot vergleiche , etwa die bei Lewisch/Fister/Weilguni, VStG (2013), referierte Rechtsprechung) scheidet daher die Bestrafung wegen der Nichtbereithaltung von Lohnunterlagen einer nach Österreich entsendeten "arbeitnehmerähnlichen" Person (für letztere kommen Lohnunterlagen schon unter logischen Gesichtspunkten nicht in Betracht) gemäß Paragraph 7 d, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 7 i, Absatz 4, Ziffer eins, AVRAG aus.
16 An diesem Ergebnis kann auch die (in der Revisionsbeantwortung angesprochene) Entsende-Richtlinie 96/71/EG, die, wie bereits erwähnt, die Grundlage für die hier maßgebenden Bestimmungen des AVRAG bildet, nichts ändern, die im Übrigen in ihrem Art. 2 Abs. 2 hinsichtlich der Arbeitnehmereigenschaft das Recht des Aufnahmemitgliedstaates für maßgeblich erklärt (vgl. auch das bereits zitierte hg. Erkenntnis Zl. Ra 2015/11/0083). 16 An diesem Ergebnis kann auch die (in der Revisionsbeantwortung angesprochene) Entsende-Richtlinie 96/71/EG, die, wie bereits erwähnt, die Grundlage für die hier maßgebenden Bestimmungen des AVRAG bildet, nichts ändern, die im Übrigen in ihrem Artikel 2, Absatz 2, hinsichtlich der Arbeitnehmereigenschaft das Recht des Aufnahmemitgliedstaates für maßgeblich erklärt vergleiche , auch das bereits zitierte hg. Erkenntnis Zl. Ra 2015/11/0083).
17 Indem das Verwaltungsgericht somit die Auffassung vertrat, die Nichtbereithaltung der Lohnunterlagen von entsendeten arbeitnehmerähnlichen Personen erfülle den Tatbestand des § 7d Abs. 1 AVRAG, hat es die Rechtslage verkannt. 17 Indem das Verwaltungsgericht somit die Auffassung vertrat, die Nichtbereithaltung der Lohnunterlagen von entsendeten arbeitnehmerähnlichen Personen erfülle den Tatbestand des Paragraph 7 d, Absatz eins, AVRAG, hat es die Rechtslage verkannt.
18 Das angefochtene Erkenntnis war somit im bezeichneten Umfang wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben. 18 Das angefochtene Erkenntnis war somit im bezeichneten Umfang wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG aufzuheben.
19 Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. 19 Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den Paragraphen 47 f, f, VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 22. Juni 2017
Schlagworte
Gemeinschaftsrecht Richtlinie EURallg4European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:VWGH:2017:RA2017110112.L00Im RIS seit
20.07.2017Zuletzt aktualisiert am
24.07.2017