TE Vwgh Beschluss 2017/7/13 Ra 2015/17/0119

1. StGB § 168 heute
2. StGB § 168 gültig ab 01.01.1975

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky, Hofrätin Mag.a Nussbaumer-Hinterauer sowie Hofrat Mag. Brandl als Richterin bzw Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Kratschmayr, über die Revision des Bundesministers für Finanzen in 1010 Wien, Johannesgasse 5, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 24. August 2015, LVwG-S-223/001-2015, betreffend Aufhebung einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Mödling; mitbeteiligte Partei: R V in S), den Beschluss gefasst:Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky, Hofrätin Mag.a Nussbaumer-Hinterauer sowie Hofrat Mag. Brandl als Richterin bzw Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Kratschmayr, über die Revision des Bundesministers für Finanzen in 1010 Wien, Johannesgasse 5, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 24. August 2015, LVwG-S-223/001-2015, betreffend Aufhebung einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Mödling; mitbeteiligte Partei: R römisch fünf in S), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Mit Bescheid der belangten Behörde vom 19. September 2011, berichtigt durch Bescheid derselben Behörde vom 4. Oktober 2011, wurde gegenüber dem Mitbeteiligten die Beschlagnahme eines näher bezeichneten Glücksspielgerätes aufgrund des Verdachts, dass mit dem Gerät vom 31. März 2011 bis 22. August 2011 wiederholt Glücksspiele durchgeführt worden seien und damit in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei, als Veranstalter der damit durchgeführten Glücksspiele gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a Glücksspielgesetz (GSpG) angeordnet. 1 Mit Bescheid der belangten Behörde vom 19. September 2011, berichtigt durch Bescheid derselben Behörde vom 4. Oktober 2011, wurde gegenüber dem Mitbeteiligten die Beschlagnahme eines näher bezeichneten Glücksspielgerätes aufgrund des Verdachts, dass mit dem Gerät vom 31. März 2011 bis 22. August 2011 wiederholt Glücksspiele durchgeführt worden seien und damit in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei, als Veranstalter der damit durchgeführten Glücksspiele gemäß Paragraph 53, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, Glücksspielgesetz (GSpG) angeordnet.

2 Mit Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats im Land Niederösterreich vom 2. Februar 2012 wurde die dagegen vom Mitbeteiligten erhobene Berufung als verspätet zurückgewiesen.

3 Mit Bescheid vom 13. Mai 2014 stellte die belangte Behörde das wegen des Verdachts der Übertretung des § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 2 Abs 2 und 4, § 3 und § 4 Abs 1 GSpG gegen den Mitbeteiligten eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG ein und begründete dies damit, dass die verwaltungsstrafrechtliche Strafbarkeit nach der Rechtslage vor der Glücksspielgesetz-Novelle BGBl I Nr 13/2014 im vorliegenden Fall im Hinblick auf die ausschließliche Anwendbarkeit des gerichtlichen Straftatbestandes des § 168 StGB gegeben sei, weil mit dem Glücksspielgerät Einsätze von über zehn Euro möglich gewesen seien. Die dagegen von der Abgabenbehörde eingebrachte Beschwerde wurde vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit Erkenntnis vom 7. August 2014 als unbegründet abgewiesen. 3 Mit Bescheid vom 13. Mai 2014 stellte die belangte Behörde das wegen des Verdachts der Übertretung des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 2, Absatz 2 und 4, Paragraph 3 und Paragraph 4, Absatz eins, GSpG gegen den Mitbeteiligten eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer eins, VStG ein und begründete dies damit, dass die verwaltungsstrafrechtliche Strafbarkeit nach der Rechtslage vor der Glücksspielgesetz-Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 13 aus 2014, im vorliegenden Fall im Hinblick auf die ausschließliche Anwendbarkeit des gerichtlichen Straftatbestandes des Paragraph 168, StGB gegeben sei, weil mit dem Glücksspielgerät Einsätze von über zehn Euro möglich gewesen seien. Die dagegen von der Abgabenbehörde eingebrachte Beschwerde wurde vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit Erkenntnis vom 7. August 2014 als unbegründet abgewiesen.

4 Mit gleichlautenden Entscheidungen war auch das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Geschäftsführer der Eigentümerin sowie jenes gegen den Inhaber des Glücksspielgeräts rechtskräftig eingestellt worden.

5 Die Staatsanwaltschaft Feldkirch hatte nach Übermittlung des Verfahrensaktes das Ermittlungsverfahren gegen den Mitbeteiligten wegen des Verdachtes des Glücksspiels nach § 168 StGB gemäß § 190 Z 1 StPO eingestellt (Benachrichtigung vom 13. Dezember 2013). 5 Die Staatsanwaltschaft Feldkirch hatte nach Übermittlung des Verfahrensaktes das Ermittlungsverfahren gegen den Mitbeteiligten wegen des Verdachtes des Glücksspiels nach Paragraph 168, StGB gemäß Paragraph 190, Ziffer eins, StPO eingestellt (Benachrichtigung vom 13. Dezember 2013).

6 Mit Bescheid vom 2. Dezember 2014 hob die belangte Behörde auf der Grundlage des § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG gegenüber dem Mitbeteiligten die mit Bescheid vom 19. September 2011 verfügte Beschlagnahme des Glücksspielgerätes samt Zubehör auf, nachdem zuvor die Finanzpolizei als Organ des Finanzamtes Baden der Aufhebung der Beschlagnahme nicht zugestimmt hatte. 6 Mit Bescheid vom 2. Dezember 2014 hob die belangte Behörde auf der Grundlage des Paragraph 53, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, GSpG gegenüber dem Mitbeteiligten die mit Bescheid vom 19. September 2011 verfügte Beschlagnahme des Glücksspielgerätes samt Zubehör auf, nachdem zuvor die Finanzpolizei als Organ des Finanzamtes Baden der Aufhebung der Beschlagnahme nicht zugestimmt hatte.

7 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die vom Finanzamt Baden erhobene Beschwerde ab und sprach aus, dass die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei.

8 Nach Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichts die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 8 Nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichts die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

9 Nach § 34 Abs 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art 133 Abs 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 9 Nach Paragraph 34, Absatz eins, VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

10 Nach § 34 Abs 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs 3 VwGG) zu überprüfen. 10 Nach Paragraph 34, Absatz eins a, VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (Paragraph 28, Absatz 3, VwGG) zu überprüfen.

11 Der revisionswerbende Bundesminister für Finanzen sieht die Zulässigkeit der Revision in Bezug auf die Rechtsfrage, ob eine rechtskräftige Beschlagnahme nach dem GSpG bei rechtskräftiger Einstellung des bezughabenden Verwaltungsstrafverfahrens durch die Behörde von Amts wegen mit Bescheid aufgehoben werden könne. Das Verwaltungsgericht sei in der angefochtenen Entscheidung von den gesetzlichen Bestimmungen zum Beschlagnahmeverfahren im GSpG abgewichen. Eine höchstgerichtliche Rechtsprechung zu der dargelegten Rechtsfrage liege nicht vor.

12 Im Revisionsfall kommt entsprechend dem Tatzeitpunkt die Rechtslage vor dem Inkrafttreten der GSpG-Novelle BGBl I Nr 13/2014 mit 1. März 2014 zur Anwendung, weshalb aufgrund der in § 52 Abs 2 GSpG idF vor der Novelle BGBl I Nr 13/2014 angeordneten Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber der gerichtlichen Strafbarkeit bei möglicher Subsumtion einer Tat sowohl unter den verwaltungsstrafrechtlichen als auch unter den von den ordentlichen Gerichten zu ahndenden strafrechtlichen Tatbestand kein verwaltungsstrafbehördlicher Tatbestand, sondern lediglich § 168 Abs 1 StGB erfüllt ist (vgl VwGH vom 20. Jänner 2016, Ra 2015/17/0068). Da somit - entgegen § 53 Abs 1 GSpG - nicht der Verdacht besteht, dass ein Straftatbestand des GSpG erfüllt war und die Abgabenbehörde sich gegen die Herausgabe des beschlagnahmten Glücksspielgerätes aussprach und der Aufhebung der Beschlagnahme nicht zustimmte, erfolgte die Aufhebung der Beschlagnahme jedenfalls zu Recht (vgl VwGH vom 6. September 2016, Ra 2015/09/0103). 12 Im Revisionsfall kommt entsprechend dem Tatzeitpunkt die Rechtslage vor dem Inkrafttreten der GSpG-Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 13 aus 2014, mit 1. März 2014 zur Anwendung, weshalb aufgrund der in Paragraph 52, Absatz 2, GSpG in der Fassung vor der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 13 aus 2014, angeordneten Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber der gerichtlichen Strafbarkeit bei möglicher Subsumtion einer Tat sowohl unter den verwaltungsstrafrechtlichen als auch unter den von den ordentlichen Gerichten zu ahndenden strafrechtlichen Tatbestand kein verwaltungsstrafbehördlicher Tatbestand, sondern lediglich Paragraph 168, Absatz eins, StGB erfüllt ist vergleiche , VwGH vom 20. Jänner 2016, Ra 2015/17/0068). Da somit - entgegen Paragraph 53, Absatz eins, GSpG - nicht der Verdacht besteht, dass ein Straftatbestand des GSpG erfüllt war und die Abgabenbehörde sich gegen die Herausgabe des beschlagnahmten Glücksspielgerätes aussprach und der Aufhebung der Beschlagnahme nicht zustimmte, erfolgte die Aufhebung der Beschlagnahme jedenfalls zu Recht vergleiche , VwGH vom 6. September 2016, Ra 2015/09/0103).

13 Das Zulässigkeitsvorbringen zeigt nichts auf, was diesbezüglich zu einer anderen Beurteilung führen könnte.

14 In der Revision werden sohin keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen. 14 In der Revision werden sohin keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.

Wien, am 13. Juli 2017