TE Vwgh Beschluss 2017/8/11 Ra 2017/17/0086

1. StGB § 168 heute
2. StGB § 168 gültig ab 01.01.1975

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky und Hofrätin Mag.a Nussbaumer-Hinterauer sowie Hofrat Mag. Brandl als Richterin bzw Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Kratschmayr, über die Revision der MK in L, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 25. April 2016, LVwG-411097/9/ER, betreffend Übertretung des Glücksspielgesetzes, den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Nach Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 1 Nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

2 Nach § 34 Abs 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art 133 Abs 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 2 Nach Paragraph 34, Absatz eins, VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

3 Nach § 34 Abs 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs 3 VwGG) zu überprüfen. 3 Nach Paragraph 34, Absatz eins a, VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (Paragraph 28, Absatz 3, VwGG) zu überprüfen.

4 Mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, sowie der sich daran anschließenden hg Judikatur liegt Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der Unionsrechtskonformität des Glücksspielgesetzes vor. Von dieser ist das Verwaltungsgericht im Revisionsfall nicht abgewichen.

5 Im Übrigen sind die Voraussetzungen für eine Vorlagepflicht an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) gemäß Art 267 AEUV klar bzw geklärt. Ebenso sind die Anforderungen an eine Prüfung der Unionsrechtskonformität im Zusammenhang mit einer Monopolregelung im Glücksspielsektor durch die nationalen Gerichte geklärt (vgl EuGH vom 15. September 2011, C-347/09, Dickinger und Ömer, Rn 83 f, vom 30. April 2014, C- 390/12, Pfleger, Rn 47 ff, sowie vom 30. Juni 2016, C- 464/15, Admiral Casinos & Entertainment, Rn 31, 35 ff). Diesen Anforderungen ist der Verwaltungsgerichtshof im zitierten Erkenntnis vom 16. März 2016 durch die Durchführung der nach der Rechtsprechung des EuGH erforderlichen Gesamtwürdigung auch nachgekommen (vgl VwGH vom 14. Februar 2017, Ra 2017/17/0010). 5 Im Übrigen sind die Voraussetzungen für eine Vorlagepflicht an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) gemäß Artikel 267, AEUV klar bzw geklärt. Ebenso sind die Anforderungen an eine Prüfung der Unionsrechtskonformität im Zusammenhang mit einer Monopolregelung im Glücksspielsektor durch die nationalen Gerichte geklärt vergleiche , EuGH vom 15. September 2011, C-347/09, Dickinger und Ömer, Rn 83 f, vom 30. April 2014, C- 390/12, Pfleger, Rn 47 ff, sowie vom 30. Juni 2016, C- 464/15, Admiral Casinos & Entertainment, Rn 31, 35 ff). Diesen Anforderungen ist der Verwaltungsgerichtshof im zitierten Erkenntnis vom 16. März 2016 durch die Durchführung der nach der Rechtsprechung des EuGH erforderlichen Gesamtwürdigung auch nachgekommen vergleiche , VwGH vom 14. Februar 2017, Ra 2017/17/0010).

6 Zum Vorbringen der Revisionswerberin, wonach das für die Verwaltungsgerichte anzuwendende Amtswegigkeitsprinzip der in Art 6 EMRK normierten Unparteilichkeit des erkennenden Gerichtes widerspreche, genügt es, auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 14. März 2017, E 3282/2016, zu verweisen. Darin hat der Verfassungsgerichtshof einen Verstoß gegen Art 6 EMRK verneint. Soweit Art 47 GRC als anzuwendende Norm in Betracht kommen könnte, vermögen die Revisionsausführungen ebenfalls keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufzuzeigen. Nach den Ausführungen des EuGH in seinem Urteil vom 14. Juni 2017, C-685/15, Online Games Handels GmbH ua, stehen darüber hinaus die Art 49 AEUV (Niederlassungsfreiheit) und Art 56 AEUV (Dienstleistungsfreiheit) im Lichte des Art 47 GRC einem Verfahrensregime wie dem vor dem Verwaltungsgericht geltenden betreffend die amtswegige Ermittlung der Umstände der vom Gericht entschiedenen Rechtssachen nicht entgegen. 6 Zum Vorbringen der Revisionswerberin, wonach das für die Verwaltungsgerichte anzuwendende Amtswegigkeitsprinzip der in Artikel 6, EMRK normierten Unparteilichkeit des erkennenden Gerichtes widerspreche, genügt es, auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 14. März 2017, E 3282 aus 2016,, zu verweisen. Darin hat der Verfassungsgerichtshof einen Verstoß gegen Artikel 6, EMRK verneint. Soweit Artikel 47, GRC als anzuwendende Norm in Betracht kommen könnte, vermögen die Revisionsausführungen ebenfalls keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufzuzeigen. Nach den Ausführungen des EuGH in seinem Urteil vom 14. Juni 2017, C-685/15, Online Games Handels GmbH ua, stehen darüber hinaus die Artikel 49, AEUV (Niederlassungsfreiheit) und Artikel 56, AEUV (Dienstleistungsfreiheit) im Lichte des Artikel 47, GRC einem Verfahrensregime wie dem vor dem Verwaltungsgericht geltenden betreffend die amtswegige Ermittlung der Umstände der vom Gericht entschiedenen Rechtssachen nicht entgegen.

7 Weiters zeigt das Zulässigkeitsvorbringen hinsichtlich der Frage einer im Tatzeitpunkt vorliegenden Subsidiarität der verwaltungsrechtlichen Zuständigkeit gegenüber der gerichtlichen Zuständigkeit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd Art 133 Abs 4 B-VG auf. 7 Weiters zeigt das Zulässigkeitsvorbringen hinsichtlich der Frage einer im Tatzeitpunkt vorliegenden Subsidiarität der verwaltungsrechtlichen Zuständigkeit gegenüber der gerichtlichen Zuständigkeit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG auf.

8 Der Verwaltungsgerichtshof spricht in ständiger Rechtsprechung aus, dass bei der in § 52 Abs 2 GSpG idF vor der Novelle BGBl I Nr 13/2014 angeordneten Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber der gerichtlichen Strafbarkeit bei möglicher Subsumtion einer Tat sowohl unter den verwaltungsstrafrechtlichen als auch unter den von den ordentlichen Gerichten zu ahndenden strafrechtlichen Tatbestand, eine von einer Verwaltungsbehörde zu ahndende Verwaltungsübertretung nicht vorliegt. Die Tat ist - bei Begehung unter diesen Umständen - mangels Vorliegens einer Verwaltungsübertretung nicht nach verwaltungsrechtlichen Strafbestimmungen strafbar. Der Täter verwirklicht im Rechtssinn allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand (vgl das hg Erkenntnis vom 20. Jänner 2016, Ra 2015/17/0068, sowie zB VwGH vom 14. Dezember 2016, Ra 2015/17/0109). 8 Der Verwaltungsgerichtshof spricht in ständiger Rechtsprechung aus, dass bei der in Paragraph 52, Absatz 2, GSpG in der Fassung vor der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 13 aus 2014, angeordneten Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber der gerichtlichen Strafbarkeit bei möglicher Subsumtion einer Tat sowohl unter den verwaltungsstrafrechtlichen als auch unter den von den ordentlichen Gerichten zu ahndenden strafrechtlichen Tatbestand, eine von einer Verwaltungsbehörde zu ahndende Verwaltungsübertretung nicht vorliegt. Die Tat ist - bei Begehung unter diesen Umständen - mangels Vorliegens einer Verwaltungsübertretung nicht nach verwaltungsrechtlichen Strafbestimmungen strafbar. Der Täter verwirklicht im Rechtssinn allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand vergleiche , das hg Erkenntnis vom 20. Jänner 2016, Ra 2015/17/0068, sowie zB VwGH vom 14. Dezember 2016, Ra 2015/17/0109).

9 Gemäß der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind bei Anwendung dieser Rechtslage Feststellungen zu treffen, ob auf den jeweiligen Glücksspielgeräten Spiele mit Einsätzen von mehr als EUR 10,00 möglich waren (vgl VwGH vom 1. Dezember 2016, Ra 2015/17/0125). Entgegen dem Vorbringen der Revisionswerberin ist es nicht richtig, dass das Verwaltungsgericht diesbezüglich keine Feststellungen getroffen hat, vielmehr ist es von möglichen Höchsteinsätzen von EUR 0,30 bis 5,-- (Probespiele der Finanzpolizei) ausgegangen. 9 Gemäß der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind bei Anwendung dieser Rechtslage Feststellungen zu treffen, ob auf den jeweiligen Glücksspielgeräten Spiele mit Einsätzen von mehr als EUR 10,00 möglich waren vergleiche , VwGH vom 1. Dezember 2016, Ra 2015/17/0125). Entgegen dem Vorbringen der Revisionswerberin ist es nicht richtig, dass das Verwaltungsgericht diesbezüglich keine Feststellungen getroffen hat, vielmehr ist es von möglichen Höchsteinsätzen von EUR 0,30 bis 5,-- (Probespiele der Finanzpolizei) ausgegangen.

10 Auch sonst wirft das Zulässigkeitsvorbringen der gegenständlichen Revision keine Rechtsfrage auf, der im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. 10 Auch sonst wirft das Zulässigkeitsvorbringen der gegenständlichen Revision keine Rechtsfrage auf, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.

11 Die Revision war daher nach § 34 Abs 1 VwGG ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen. 11 Die Revision war daher nach Paragraph 34, Absatz eins, VwGG ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.

12 Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs 2 Z 1 und 6 VwGG abgesehen werden. Den Erfordernissen des Art 6 Abs 1 EMRK und des Art 47 GRC wurde durch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Genüge getan. 12 Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß Paragraph 39, Absatz 2, Ziffer eins und 6 VwGG abgesehen werden. Den Erfordernissen des Artikel 6, Absatz eins, EMRK und des Artikel 47, GRC wurde durch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Genüge getan.

Wien, am 11. August 2017