TE Vwgh Erkenntnis 2019/9/19 Ra 2019/21/0184

1. AVG § 38 heute
2. AVG § 38 gültig ab 01.03.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. AVG § 38 gültig von 01.02.1991 bis 28.02.2013

1. VStG § 6 heute
2. VStG § 6 gültig ab 01.02.1991

1. VwGG § 42 heute
2. VwGG § 42 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 42 gültig von 01.07.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. VwGG § 42 gültig von 01.07.2008 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
5. VwGG § 42 gültig von 01.01.1991 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 330/1990
6. VwGG § 42 gültig von 05.01.1985 bis 31.12.1990

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr.in Sporrer als Richterin sowie die Hofräte Dr. Pelant und Dr. Pfiel als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Karlovits, LL.M., über die Revision der J A in W, vertreten durch Edward W. Daigneault, Rechtsanwalt in 1160 Wien, Lerchenfelder Gürtel 45/11, gegen das am 25. Oktober 2018 mündlich verkündete und am 30. April 2019 schriftlich ausgefertigte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien, VGW-051/031/11698/2018-11, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des FPG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Landespolizeidirektion Wien), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das VwG traf gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG eine diesem Ergebnis entsprechende Kostenentscheidung. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach es aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.Das VwG traf gemäß Paragraph 52, Absatz eins und 2 VwGVG eine diesem Ergebnis entsprechende Kostenentscheidung. Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG sprach es aus, dass die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig sei.

Während dieser Ehe habe die Revisionswerberin am 5. Juni 2014 einen Sohn geboren. Ein von ihr mit Bezug darauf am 17. November 2016 gestellter Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als Familienangehörige sei zuletzt mit (unbekämpft gebliebenem) Erkenntnis des VwG vom 29. November 2017 abgewiesen worden. Das VwG habe damals festgestellt, der Sohn habe aufgrund der aufrechten Ehe mit H. die österreichische Staatsbürgerschaft erworben. Er stamme jedoch nicht von H. ab, sondern von einem nigerianischen Staatsangehörigen.

Die seit 2009 durchgehend (und zwar jedenfalls ab 17. März 2016 gemeinsam mit ihrem Sohn) in Österreich lebende Revisionswerberin verfüge „über einen französischen, nicht jedoch über einen österreichischen Aufenthaltstitel“. Sie habe Deutschkenntnisse auf dem Niveau A 2, sei früher (letztmals bis zum 23. Jänner 2018) zum Teil unselbständig tätig gewesen und betreibe seit 2009 - nunmehr ausschließlich - ein Lokal.

Rechtlich folgerte das VwG, die Revisionswerberin sei aufgrund ihres „französischen Aufenthaltstitels“ berechtigt gewesen, „sich für die visumsfreie Zeit in Österreich aufzuhalten“. Dies umfasse jedoch nicht die Aufnahme einer Beschäftigung oder den Betrieb eines Lokals. Sie habe daher die Bedingungen „des Einreisetitels (französische Aufenthaltsbewilligung)“ überschritten. Auch verfüge sie über keinen anderen Einreise- oder Aufenthaltstitel. Die angelastete Verwaltungsübertretung sei daher verwirklicht. Ein Strafausschließungsgrund nach § 6 VStG sei auch mit Blick auf das österreichische Kind zu verneinen, weil diesem die Ausreise mit der Mutter nach Frankreich zuzumuten sei. Der Revisionswerberin habe, nach Abweisung ihrer Anträge auf Aufenthaltsberechtigungen im Bundesgebiet, bewusst sein müssen, dass sie sich nicht rechtmäßig in Österreich aufhalte. Das VwG bejahte auf dieser Grundlage das Verschulden der Revisionswerberin und erläuterte danach näher die von ihm vorgenommene Strafbemessung.Rechtlich folgerte das VwG, die Revisionswerberin sei aufgrund ihres „französischen Aufenthaltstitels“ berechtigt gewesen, „sich für die visumsfreie Zeit in Österreich aufzuhalten“. Dies umfasse jedoch nicht die Aufnahme einer Beschäftigung oder den Betrieb eines Lokals. Sie habe daher die Bedingungen „des Einreisetitels (französische Aufenthaltsbewilligung)“ überschritten. Auch verfüge sie über keinen anderen Einreise- oder Aufenthaltstitel. Die angelastete Verwaltungsübertretung sei daher verwirklicht. Ein Strafausschließungsgrund nach Paragraph 6, VStG sei auch mit Blick auf das österreichische Kind zu verneinen, weil diesem die Ausreise mit der Mutter nach Frankreich zuzumuten sei. Der Revisionswerberin habe, nach Abweisung ihrer Anträge auf Aufenthaltsberechtigungen im Bundesgebiet, bewusst sein müssen, dass sie sich nicht rechtmäßig in Österreich aufhalte. Das VwG bejahte auf dieser Grundlage das Verschulden der Revisionswerberin und erläuterte danach näher die von ihm vorgenommene Strafbemessung.

Die Revisionswerberin weist zunächst zutreffend darauf hin, dass aus der Aktenlage nur ihr - allenfalls missbräuchlich erlangtes - vorübergehendes unionsrechtliches Aufenthaltsrecht in Frankreich (als ihren österreichischen Ehemann H. begleitende Ehefrau - bis zur endgültigen Rückreise nach Österreich im Jahr 2009) entnommen werden kann. Die darüber hinausgehende Annahme einer (ungeachtet des inzwischen festgestellten Vorliegens einer Aufenthaltsehe sowie des Ablebens des genannten Ehemannes am 21. Oktober 2016) noch in den Jahren 2018 und 2019 gültigen „französischen Aufenthaltsbewilligung“ durch das VwG erweist sich dagegen als nicht nachvollziehbar.

Diese Überlegung schlägt auch auf die daran anknüpfende Argumentation des VwG durch, dem österreichischen Sohn der Revisionswerberin wäre die Ausreise mit der Mutter nach Frankreich zuzumuten. Gleichfalls ist keine Rechtsgrundlage dafür ersichtlich, der Sohn der Revisionswerberin hätte - wie das VwG in Teilen seiner Entscheidung andeutet - seine österreichische Staatsbürgerschaft mittlerweile verloren.

Unbeschadet der Frage, ob sich die Revisionswerberin im Tatzeitpunkt unrechtmäßig in Österreich aufgehalten hatte, war gegen sie keine (rechtskräftige) aufenthaltsbeendende Maßnahme erlassen worden. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für einen solchen Fall von der Strafbehörde im Rahmen einer Vorfragenbeurteilung selbst die gebotene Interessenabwägung unter dem Gesichtspunkt der (hypothetischen) Zulässigkeit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme vorzunehmen. Ergibt sich dabei, dass eine (hypothetische) aufenthaltsbeendende Maßnahme gegen sie im Tatzeitpunkt nicht gerechtfertigt gewesen wäre, so wirkt sich dies im Ergebnis auch auf die Strafbarkeit des inländischen Aufenthaltes gemäß § 120 Abs. 1a FPG aus. Denn wären auch Fremde, die derart intensive private (und familiäre) Bindungen in Österreich haben, dass ihr Interesse an deren Aufrechterhaltung die entgegenstehenden öffentlichen Interessen an einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme überwiegt, von der Strafdrohung der genannten Norm erfasst, so läge darin ein dem Gesetzgeber nicht zusinnbarer Wertungswiderspruch. Es muss daher das Vorliegen eines gesetzlichen Strafausschließungsgrundes nach § 6 VStG angenommen werden, wenn einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme des Fremden eine zu seinen Gunsten ausfallende Interessenabwägung im Sinn des Art. 8 EMRK im Weg steht (vgl. zum Ganzen etwa VwGH 23.3.2017, Ra 2016/21/0199, Rn. 9 und 10, mwN).Unbeschadet der Frage, ob sich die Revisionswerberin im Tatzeitpunkt unrechtmäßig in Österreich aufgehalten hatte, war gegen sie keine (rechtskräftige) aufenthaltsbeendende Maßnahme erlassen worden. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für einen solchen Fall von der Strafbehörde im Rahmen einer Vorfragenbeurteilung selbst die gebotene Interessenabwägung unter dem Gesichtspunkt der (hypothetischen) Zulässigkeit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme vorzunehmen. Ergibt sich dabei, dass eine (hypothetische) aufenthaltsbeendende Maßnahme gegen sie im Tatzeitpunkt nicht gerechtfertigt gewesen wäre, so wirkt sich dies im Ergebnis auch auf die Strafbarkeit des inländischen Aufenthaltes gemäß Paragraph 120, Absatz eins a, FPG aus. Denn wären auch Fremde, die derart intensive private (und familiäre) Bindungen in Österreich haben, dass ihr Interesse an deren Aufrechterhaltung die entgegenstehenden öffentlichen Interessen an einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme überwiegt, von der Strafdrohung der genannten Norm erfasst, so läge darin ein dem Gesetzgeber nicht zusinnbarer Wertungswiderspruch. Es muss daher das Vorliegen eines gesetzlichen Strafausschließungsgrundes nach Paragraph 6, VStG angenommen werden, wenn einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme des Fremden eine zu seinen Gunsten ausfallende Interessenabwägung im Sinn des Artikel 8, EMRK im Weg steht vergleiche , zum Ganzen etwa VwGH 23.3.2017, Ra 2016/21/0199, Rn. 9 und 10, mwN).

Wien, am 19. September 2019