RS Vwgh 2008/3/12 AW 2008/04/0012

Nichtstattgebung - Abweisung eines Antrages auf Nichtigerklärung einer Ausscheidungsentscheidung nach dem BVergG 2006 - Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung der mitbeteiligten Auftraggeberin nach dem BVergG 2006 abgewiesen, die Rechtmäßigkeit der Ausscheidung des Angebotes der Beschwerdeführerin also bestätigt. Im Antrag, der dagegen erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuuzerkennen, führt die Beschwerdeführerin aus, dass sie durch den angefochtenen Bescheid als ausgeschiedene Bieterin am weiteren Vergabeverfahren nicht mehr teilnehmen könne und daher im Falle einer Zuschlagsentscheidung, die während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zugunsten eines anderen Bieters ergehe, bei der Vergabekontrollbehörde die Nichtigerklärung dieser Zuschlagsentscheidung nicht erwirken könne. Dadurch sei ihr auch im Falle des Obsiegens vor dem Verwaltungsgerichtshof die Chance genommen, den Zuschlag im fortgesetzten Vergabeverfahren zu erhalten, sodass ihr durch den entgangenen Gewinn ein unverhältnismäßiger Nachteil entstehe. Die im vorliegenden Antrag vorgebrachten Rechtsfolgen bewirkten zwar bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides einen unverhältnismäßigen Nachteil der beschwerdeführenden Partei im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG (vgl. dazu den hg. Beschluss vom 10. Dezember 2007, Zl. AW 2007/04/0054), dies ist jedoch seit der Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht mehr der Fall: Da die Feststellungen im angefochtenen Bescheid nicht von vornherein als unschlüssig angesehen werden können und bei der Entscheidung über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides noch nicht zu prüfen ist, sondern vielmehr die Auswirkungen eines möglichen Vollzuges dieses Bescheides (vgl. Mayer, B-VG, 4. Auflage (2007), F.II.2. zu § 30 VwGG), ist - zumindest im gegenständlichen Provisorialverfahren - davon auszugehen, dass das Angebot der beschwerdeführenden Partei nicht ausschreibungskonform war und daher für den Zuschlag nicht in Anbetracht kommt. Im Erkenntnis vom 28. März 2007, Zl. 2005/04/0200 hat der Verwaltungsgerichtshof darauf hingewiesen, dass ein Bieter, dessen Angebot nicht ausschreibungs- bzw. vergaberechtskonform ist, aus vergaberechtlicher Sicht nicht schutzwürdig ist. Schon von daher kann der Nachteil des ausgeschiedenen Bieters nicht als "unverhältnismäßig" im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG angesehen werden.