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Die Revisionswerberin ist eine in Guernsey ansässige Mobilfunkgesellschaft. Um den Kunden der Revisionswerberin während derer Aufenthalte in Österreich die Benützung von Mobiltelefonen zu ermöglichen, stellte ein österreichischer Netzbetreiber (Provider) der Revisionswerberin sein Netz gegen Verrechnung von Benützungsgebühren unter Ausweis österreichischer Umsatzsteuer zur Verfügung. Die Revisionswerberin verrechnete ihren - nicht im Unionsgebiet ansässigen - Kunden für die Nutzung des österreichischen Netzes Roaming-Gebühren.
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Mit Antrag vom 16. April 2015 begehrte die Revisionswerberin für den Zeitraum Jänner bis Dezember 2014 die Erstattung der ihr vom österreichischen Netzbetreiber in Rechnung gestellten Umsatzsteuer nach dem Verfahren gemäß der Verordnung BGBl. Nr. 279/1995.Mit Antrag vom 16. April 2015 begehrte die Revisionswerberin für den Zeitraum Jänner bis Dezember 2014 die Erstattung der ihr vom österreichischen Netzbetreiber in Rechnung gestellten Umsatzsteuer nach dem Verfahren gemäß der Verordnung Bundesgesetzblatt Nr. 279 aus 1995,. 3
Das im Beschwerdeweg angerufene Bundesfinanzgericht versagte die Erstattung der Vorsteuern mit der Begründung, dass die Anwendung des Vorsteuererstattungsverfahrens ausgeschlossen sei, weil die im Revisionsfall anwendbare Telekom-VO BGBl. II Nr. 383/2003 idF BGBl. II Nr. 221/2009 eine Leistungsortverlagerung der Umsätze der Revisionswerberin ins Inland bewirke. Eine ordentliche Revision ließ das Bundesfinanzgericht unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. September 2018, Ro 2016/15/0035, nicht zu.Das im Beschwerdeweg angerufene Bundesfinanzgericht versagte die Erstattung der Vorsteuern mit der Begründung, dass die Anwendung des Vorsteuererstattungsverfahrens ausgeschlossen sei, weil die im Revisionsfall anwendbare Telekom-VO Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 383 aus 2003, in der Fassung , Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 221 aus 2009, eine Leistungsortverlagerung der Umsätze der Revisionswerberin ins Inland bewirke. Eine ordentliche Revision ließ das Bundesfinanzgericht unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. September 2018, Ro 2016/15/0035, nicht zu. 4
In der dagegen erhobenen außerordentlichen Revision wird zur Zulässigkeit vorgebracht, dass die wesentliche Rechtsfrage, „wie der Begriff ‚genutzt oder ausgewertet‘ der VO BGBl II Nr. 383/2003 idF BGBl II Nr 221/2009 zu verstehen ist, weder vom VwGH noch vom EuGH entschieden“ sei.In der dagegen erhobenen außerordentlichen Revision wird zur Zulässigkeit vorgebracht, dass die wesentliche Rechtsfrage, „wie der Begriff ‚genutzt oder ausgewertet‘ der VO Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 383 aus 2003, in der Fassung , Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr 221 aus 2009, zu verstehen ist, weder vom VwGH noch vom EuGH entschieden“ sei. 5
Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.Nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
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Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.Nach Paragraph 34, Absatz eins, VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
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Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.Nach Paragraph 34, Absatz eins a, VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (Paragraph 28, Absatz 3, VwGG) zu überprüfen.
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Die Frage, ob die Voraussetzung des Art. 133 Abs. 4 B-VG, also eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, ist im Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes zu beurteilen. Wurde die zu beantwortende Rechtsfrage daher vom Verwaltungsgerichtshof - auch nach Einbringung der Revision - bereits geklärt, liegt keine Rechtsfrage (mehr) vor, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme (vgl. etwa VwGH 25.7.2018, Ro 2016/13/0032, mwN).Die Frage, ob die Voraussetzung des Artikel 133, Absatz 4, B-VG, also eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, ist im Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes zu beurteilen. Wurde die zu beantwortende Rechtsfrage daher vom Verwaltungsgerichtshof - auch nach Einbringung der Revision - bereits geklärt, liegt keine Rechtsfrage (mehr) vor, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme vergleiche , etwa VwGH 25.7.2018, Ro 2016/13/0032, mwN).
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Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 1. Juni 2021, Ro 2019/15/0011, unter Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 15. April 2021, SK Telecom Co. Ltd, C 593/19, ausgesprochen, dass Roamingleistungen, die von einem in einem Drittland ansässigen Mobilfunkbetreiber an seine Kunden, die ebenfalls im Drittland ansässig sind bzw. dort ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt haben, erbracht werden und die es diesen Kunden ermöglichen, das nationale Mobilfunknetz des Mitgliedstaats, in dem sie sich vorübergehend aufhalten, zu nutzen, als Dienstleistungen anzusehen sind, deren „tatsächliche Nutzung oder Auswertung“ im Gebiet dieses Mitgliedstaats erfolgt.
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Damit ist die im Vorbringen zur Revisionszulassung aufgeworfene Rechtsfrage nunmehr durch Judikatur des EuGH und des Verwaltungsgerichtshofes im Sinne der dem angefochtenen Erkenntnis zu Grunde liegenden Rechtsansicht des Bundesfinanzgerichts geklärt.
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Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen. Von der Durchführung der beantragten Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 VwGG abgesehen werden.Die Revision war daher gemäß Paragraph 34, Absatz eins, VwGG ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen. Von der Durchführung der beantragten Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß Paragraph 39, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG abgesehen werden.
Wien, am 10. Juni 2021
