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1. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 28. Februar 2019 wurde gemäß § 54 Abs. 1 und 2 Glücksspielgesetz - GSpG die Einziehung der bei einer Kontrolle am 6. November 2018 an einem bestimmten Ort von näher bezeichneten Organen beschlagnahmten und spielbereiten Eingriffsgegenstände zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach § 52 Abs. 1 GSpG verfügt. Es handle es sich um drei Monitore mit Touchscreenfunktion, drei Terminal Boards sowie einen 24 Cash Payment Kiosk Classic (Einzahlungsgerät).1. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 28. Februar 2019 wurde gemäß Paragraph 54, Absatz eins und 2 Glücksspielgesetz - GSpG die Einziehung der bei einer Kontrolle am 6. November 2018 an einem bestimmten Ort von näher bezeichneten Organen beschlagnahmten und spielbereiten Eingriffsgegenstände zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach Paragraph 52, Absatz eins, GSpG verfügt. Es handle es sich um drei Monitore mit Touchscreenfunktion, drei Terminal Boards sowie einen 24 Cash Payment Kiosk Classic (Einzahlungsgerät).
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2.1. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich (LVwG) gab der von der mitbeteiligten Partei erhobenen Beschwerde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung hinsichtlich des Einzahlungsgerätes mit dem angefochtenen Erkenntnis Folge und behob den Einziehungsbescheid in diesem Umfang (Spruchpunkt 1.). Mit Spruchpunkt 2. erklärte es eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG gegen dieses Erkenntnis für nicht zulässig. Darüber hinaus wies das LVwG zu Spruchpunkt 3. mit Beschluss die Beschwerde der mitbeteiligten Partei hinsichtlich der übrigen Geräte als unzulässig zurück und erklärte mit Spruchpunkt 4. eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG gegen diesen Beschluss für nicht zulässig. 2.1. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich (LVwG) gab der von der mitbeteiligten Partei erhobenen Beschwerde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung hinsichtlich des Einzahlungsgerätes mit dem angefochtenen Erkenntnis Folge und behob den Einziehungsbescheid in diesem Umfang (Spruchpunkt 1.). Mit Spruchpunkt 2. erklärte es eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG gegen dieses Erkenntnis für nicht zulässig. Darüber hinaus wies das LVwG zu Spruchpunkt 3. mit Beschluss die Beschwerde der mitbeteiligten Partei hinsichtlich der übrigen Geräte als unzulässig zurück und erklärte mit Spruchpunkt 4. eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG gegen diesen Beschluss für nicht zulässig.
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2.2. Begründend führte das LVwG nach Wiedergabe des Verfahrensganges aus, bei der genannten Kontrolle seien die näher bezeichneten Gegenstände in einem Lokal vorgefunden worden. Um das Einzahlungsgerät verwenden zu können, sei eine Prepaidkarte notwendig; zur Aufbuchung von Bargeld sei eine Registrierung notwendig. Die Organe der Finanzpolizei hätten dieses Gerät am Kontrolltag nicht bedient. Das Gerät sei kein Glücksspielautomat und stehe im Eigentum der mitbeteiligten Partei. Diese baue die Geräte in Ungarn und verkaufe sie in der Folge für Aufstellungsplätze mit hoher Kundenfrequenz, vermiete sie oder stelle sie gratis auf. Bei Gratisaufstellungen verdiene die mitbeteiligte Partei an Serviceleistungen, wie dem Verkauf der Prepaidkarten; die mitbeteiligte Partei habe keine Informationen darüber, wofür die Prepaidkarten verwendet würden. Üblicherweise verkaufe die mitbeteiligte Partei diese Karten für € 10,-- an Handelspartner und dieser verkaufe sie für € 20,-- an die Endabnehmer. Eine Vereinbarung zwischen der mitbeteiligten Partei und der Lokalbetreiberin habe nicht festgestellt werden können, ebensowenig, dass im Lokal Prepaidkarten ausgegeben würden, dass eine vermögenswerte Leistung erbracht worden sei, dass das Einzahlungsgerät mit den PCs verbunden gewesen sei oder ob die einzelnen Geräte gemeinsam verwendet worden seien, um eine einzige Ausspielung durchzuführen; auch der Veranstalter der Spiele habe nicht festgestellt werden können. Die Lokalbetreiberin sei Eigentümerin der PCs.
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Das LVwG erläuterte seine Beweiswürdigung und führte weiters u.a. aus, alle Komponenten eines Eingriffsgegenstandes unterlägen bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen der Beschlagnahme und der Einziehung. Die Beschlagnahme des Einzahlungsgerätes sei bereits aufgehoben worden und die Beschwerde der mitbeteiligten Partei gegen den Beschlagnahmebescheid hinsichtlich der übrigen Gegenstände zurückgewiesen worden. Es könne aufgrund der getroffenen Feststellungen keine Verwirklichung eines objektiven Tatbestandes des § 52 Abs. 1 GSpG „festgestellt“ werden. Die mitbeteiligte Partei habe an den übrigen Gegenständen weder eine dingliche noch eine obligatorische Berechtigung, sodass ihre Beschwerde in diesem Umfang mit Beschluss zurückzuweisen sei.Das LVwG erläuterte seine Beweiswürdigung und führte weiters u.a. aus, alle Komponenten eines Eingriffsgegenstandes unterlägen bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen der Beschlagnahme und der Einziehung. Die Beschlagnahme des Einzahlungsgerätes sei bereits aufgehoben worden und die Beschwerde der mitbeteiligten Partei gegen den Beschlagnahmebescheid hinsichtlich der übrigen Gegenstände zurückgewiesen worden. Es könne aufgrund der getroffenen Feststellungen keine Verwirklichung eines objektiven Tatbestandes des Paragraph 52, Absatz eins, GSpG „festgestellt“ werden. Die mitbeteiligte Partei habe an den übrigen Gegenständen weder eine dingliche noch eine obligatorische Berechtigung, sodass ihre Beschwerde in diesem Umfang mit Beschluss zurückzuweisen sei.
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3.1. Ausdrücklich nur gegen das Erkenntnis des LVwG richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision des Bundesministers für Finanzen mit dem Antrag, das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
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3.2. Die mitbeteiligte Partei sowie die belangte Behörde erstatteten jeweils eine Revisionsbeantwortung.
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Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
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4.1. Zur Zulässigkeit der Revision wird vorgebracht, das LVwG habe ausgeführt, dass es zur Frage der Verwendung des elektronischen Kassensystems keine Feststellungen habe treffen können; diesbezüglich gebe es aber die Niederschrift der Aussage einer Kellnerin im Akt, wonach diese wahrgenommen habe, dass Personen auf dem elektronischen Kassensystem Prepaidkarten aufgeladen hätten und dass das Spielen an den Computerterminals nur mit diesen Karten möglich gewesen sei. Die Unterlassung der Einvernahme der Zeugin stelle aus näher dargelegten Gründen einen wesentlichen und relevanten Verfahrensmangel dar, die gegen näher bezeichnete Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verstoße.
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4.2. Die Revision erweist sich bereits aus diesem Grund als zulässig und auch begründet:
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4.2.1. Gemäß § 38 VwGVG gilt im Verwaltungsstrafverfahren, wozu auch das Verfahren zur Verfügung einer Einziehung gemäß § 54 GSpG zählt (vgl. VwGH 5.6.2018, Ra 2017/17/0723, mwN), vor den Verwaltungsgerichten gemäß § 25 Abs. 1 VStG das Amtswegigkeitsprinzip und gemäß § 25 Abs. 2 VStG der Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit, wonach vom Verwaltungsgericht von Amts wegen unabhängig von Parteivorbringen und -anträgen der wahre Sachverhalt durch Aufnahme der nötigen Beweise zu ermitteln ist. Betreffend die Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte ist festzuhalten, dass gemäß Art. 130 Abs. 4 erster Satz B-VG (s. auch § 50 VwGVG) in Verwaltungsstrafsachen das Verwaltungsgericht immer in der Sache selbst entscheidet, woraus folgt, dass in Verwaltungsstrafverfahren dem Verwaltungsgericht in jedem Fall auch die Befugnis und Verpflichtung zu allenfalls erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen zukommt (vgl. VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121, mwN). 4.2.1. Gemäß Paragraph 38, VwGVG gilt im Verwaltungsstrafverfahren, wozu auch das Verfahren zur Verfügung einer Einziehung gemäß Paragraph 54, GSpG zählt vergleiche , VwGH 5.6.2018, Ra 2017/17/0723, mwN), vor den Verwaltungsgerichten gemäß Paragraph 25, Absatz eins, VStG das Amtswegigkeitsprinzip und gemäß Paragraph 25, Absatz 2, VStG der Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit, wonach vom Verwaltungsgericht von Amts wegen unabhängig von Parteivorbringen und -anträgen der wahre Sachverhalt durch Aufnahme der nötigen Beweise zu ermitteln ist. Betreffend die Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte ist festzuhalten, dass gemäß Artikel 130, Absatz 4, erster Satz B-VG (s. auch Paragraph 50, VwGVG) in Verwaltungsstrafsachen das Verwaltungsgericht immer in der Sache selbst entscheidet, woraus folgt, dass in Verwaltungsstrafverfahren dem Verwaltungsgericht in jedem Fall auch die Befugnis und Verpflichtung zu allenfalls erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen zukommt vergleiche , VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121, mwN). 11
Betreffend die Ermittlung des Sachverhaltes bedeutet dies, dass die Verwaltungsgerichte verpflichtet sind, von Amts wegen ohne Rücksicht auf Vorträge, Verhalten und Behauptungen der Parteien die entscheidungserheblichen Tatsachen zu erforschen und deren Wahrheit festzustellen. Der Untersuchungsgrundsatz verwirklicht das Prinzip der materiellen (objektiven) Wahrheit, welcher es verbietet, den Entscheidungen einen bloß formell (subjektiv) wahren Sachverhalt zu Grunde zu legen. Der Auftrag zur Erforschung der materiellen Wahrheit verpflichtet die Verwaltungsgerichte, alles in ihrer Macht Stehende zu unternehmen, um der Wahrheit zum Durchbruch zu verhelfen (vgl. Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II² E 4 zu § 25 VStG). In diesem Sinne sind alle sich bietenden Erkenntnisquellen sorgfältig auszuschöpfen und insbesondere diejenigen Beweise zu erheben, die sich nach den Umständen des jeweiligen Falles anbieten oder als sachdienlich erweisen können. Die Sachverhaltsermittlungen sind ohne Einschränkungen eigenständig vorzunehmen. Auch eine den Beschuldigten allenfalls treffende Mitwirkungspflicht enthebt das Verwaltungsgericht nicht ihrer aus dem Grundsatz der Amtswegigkeit erfließenden Pflicht, zunächst selbst - soweit das möglich ist - für die Durchführung aller zur Klarstellung des Sachverhaltes erforderlichen Beweise zu sorgen (vgl. insgesamt erneut VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121, mwN). Betreffend die Ermittlung des Sachverhaltes bedeutet dies, dass die Verwaltungsgerichte verpflichtet sind, von Amts wegen ohne Rücksicht auf Vorträge, Verhalten und Behauptungen der Parteien die entscheidungserheblichen Tatsachen zu erforschen und deren Wahrheit festzustellen. Der Untersuchungsgrundsatz verwirklicht das Prinzip der materiellen (objektiven) Wahrheit, welcher es verbietet, den Entscheidungen einen bloß formell (subjektiv) wahren Sachverhalt zu Grunde zu legen. Der Auftrag zur Erforschung der materiellen Wahrheit verpflichtet die Verwaltungsgerichte, alles in ihrer Macht Stehende zu unternehmen, um der Wahrheit zum Durchbruch zu verhelfen vergleiche , Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II² E 4 zu Paragraph 25, VStG). In diesem Sinne sind alle sich bietenden Erkenntnisquellen sorgfältig auszuschöpfen und insbesondere diejenigen Beweise zu erheben, die sich nach den Umständen des jeweiligen Falles anbieten oder als sachdienlich erweisen können. Die Sachverhaltsermittlungen sind ohne Einschränkungen eigenständig vorzunehmen. Auch eine den Beschuldigten allenfalls treffende Mitwirkungspflicht enthebt das Verwaltungsgericht nicht ihrer aus dem Grundsatz der Amtswegigkeit erfließenden Pflicht, zunächst selbst - soweit das möglich ist - für die Durchführung aller zur Klarstellung des Sachverhaltes erforderlichen Beweise zu sorgen vergleiche , insgesamt erneut VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121, mwN). 12
4.2.2. Nach § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.4.2.2. Nach Paragraph 54, Absatz eins, GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des Paragraph 52, Absatz eins, verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des Paragraph 52, Absatz eins, einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.
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Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist ein Cash-Center als Komponente eines Glücksspielgerätes einer Einziehung gemäß § 54 Abs. 1 GSpG zugänglich (vgl. VwGH 18.7.2018, Ra 2017/17/0821, mwN).Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist ein Cash-Center als Komponente eines Glücksspielgerätes einer Einziehung gemäß Paragraph 54, Absatz eins, GSpG zugänglich vergleiche , VwGH 18.7.2018, Ra 2017/17/0821, mwN). 14
Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat, hängt die Einziehung gemäß § 54 Abs. 1 GSpG von der Verwirklichung eines objektiven Tatbildes nach § 52 Abs. 1 GSpG ab; das Verwaltungsgericht trifft daher zur Beurteilung dieser Voraussetzung die Verpflichtung, nach Durchführung eines amtswegigen Ermittlungsverfahrens nähere Feststellungen zur Verwirklichung des objektiven Tatbildes zu treffen. Dazu können insbesondere auch Zeugenaussagen herangezogen werden (vgl. näher VwGH 24.9.2020, Ra 2019/17/0041; VwGH 21.4.2020, Ra 2019/17/0071, jeweils mwN).Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat, hängt die Einziehung gemäß Paragraph 54, Absatz eins, GSpG von der Verwirklichung eines objektiven Tatbildes nach Paragraph 52, Absatz eins, GSpG ab; das Verwaltungsgericht trifft daher zur Beurteilung dieser Voraussetzung die Verpflichtung, nach Durchführung eines amtswegigen Ermittlungsverfahrens nähere Feststellungen zur Verwirklichung des objektiven Tatbildes zu treffen. Dazu können insbesondere auch Zeugenaussagen herangezogen werden vergleiche , näher VwGH 24.9.2020, Ra 2019/17/0041; VwGH 21.4.2020, Ra 2019/17/0071, jeweils mwN). 15
Im Revisionsfall war daher das LVwG nach § 38 VwGVG iVm § 25 Abs. 1 VStG verpflichtet, nach Durchführung eines amtswegigen Ermittlungsverfahrens Feststellungen zum Vorliegen der Verwirklichung des objektiven Tatbildes zu treffen (vgl. VwGH 27.11.2018, Ra 2018/17/0157). Im Revisionsfall war daher das LVwG nach Paragraph 38, VwGVG in Verbindung mit , Paragraph 25, Absatz eins, VStG verpflichtet, nach Durchführung eines amtswegigen Ermittlungsverfahrens Feststellungen zum Vorliegen der Verwirklichung des objektiven Tatbildes zu treffen vergleiche , VwGH 27.11.2018, Ra 2018/17/0157). 16
Dabei hat es alle ihm zu Gebote stehenden Beweismittel heranzuziehen.
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4.2.3. Im vorliegenden Fall ist in den Verwaltungsakten eine Niederschrift einer Zeugin enthalten, die Wahrnehmungen hinsichtlich des Aufladens am „Cash-Kiosk“ sowie des Bespielens der (jeweils) übrigen Gegenstände gemacht hatte. Diese Zeugin wurde vom LVwG jedoch in der mündlichen Verhandlung nicht vernommen, vielmehr traf es die Feststellung, nicht feststellen zu können, ob Prepaidkarten aufgeladen und für Spiele verwendet worden seien. Die unterlassene Einvernahme der Zeugin begründete das LVwG dabei nicht.
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Bei Einvernahme dieser Zeugin kann jedoch vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Beurteilung der Verwirklichung eines der objektiven Tatbilder des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG nicht ausgeschlossen werden, dass das LVwG zu anderen Feststellungen und in der Folge zu einer anderen rechtlichen Beurteilung gelangt wäre. Bei Einvernahme dieser Zeugin kann jedoch vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Beurteilung der Verwirklichung eines der objektiven Tatbilder des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG nicht ausgeschlossen werden, dass das LVwG zu anderen Feststellungen und in der Folge zu einer anderen rechtlichen Beurteilung gelangt wäre.
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4.3. Da es das Verwaltungsgericht somit unterlassen hat, Beweiserhebungen zur Beurteilung des Vorliegens einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 GSpG durchzuführen und erst auf deren Grundlage entsprechende Feststellungen zu treffen, war das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben. 4.3. Da es das Verwaltungsgericht somit unterlassen hat, Beweiserhebungen zur Beurteilung des Vorliegens einer Verwaltungsübertretung nach Paragraph 52, Absatz eins, GSpG durchzuführen und erst auf deren Grundlage entsprechende Feststellungen zu treffen, war das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer 3, Litera b, und c VwGG aufzuheben.
Wien, am 21. Juni 2021
