1
Der angefochtenen Entscheidung liegt folgender unstrittiger Sachverhalt zugrunde:
2
Die Rechtsvorgängerin der mitbeteiligten Partei, die W. KG, verfügte seit 28. Dezember 1995 über eine Konzession für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen im Fernverkehr.
3
G.W. war seit Unternehmensgründung als Komplementär unbeschränkt haftender Gesellschafter der W. KG und seit 8. April 1995 selbständig vertretungsbefugt.
4
Mit Bescheid vom 30. Juni 2004 wurde G.W. die Nachsicht vom Befähigungsnachweis für die Ausübung des konzessionierten Gewerbes für die Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen im grenzüberschreitenden Verkehr (grenzüberschreitender Güterverkehr) erteilt. Mit weiterem Bescheid der Gewerbebehörde vom 3. August 2004 wurde die Bestellung des G.W. zum gewerberechtlichen Geschäftsführer der W. KG genehmigt.
5
Im Firmenbuch des Landesgerichtes Korneuburg erfolgte am 23. Jänner 2014 die Eintragung der Neuerrichtung der G.W. GmbH (hier die mitbeteiligte Partei). Alleiniger Gesellschafter und selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer ist G.W.
6
Am 24. September 2014 erfolgte die Eintragung der Übernahme des Vermögens der W. KG gemäß § 142 UGB durch die mitbeteiligte Partei. Am 24. September 2014 erfolgte die Eintragung der Übernahme des Vermögens der W. KG gemäß Paragraph 142, UGB durch die mitbeteiligte Partei.
7
Mit Schreiben an die Gewerbebehörde vom 2. Oktober 2014 zeigte die mitbeteiligte Partei den Übergang der Konzession für das Gewerbe der gewerbsmäßigen Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen im grenzüberschreitenden Verkehr (grenzüberschreitender Güterverkehr) mit zwölf Kraftfahrzeugen in Folge der Umgründung der W. KG auf die G.W. GmbH und unter einem die Bestellung des G.W. zum gewerberechtlichen Geschäftsführer an.
8
Die belangte Behörde (im Folgenden Revisionswerberin) deutete diese Anzeige (und weitere Eingaben der mitbeteiligten Partei) auch als Ansuchen um Genehmigung der Bestellung von G.W. zum gewerberechtlichen Geschäftsführer der G.W. GmbH um. Mit Bescheid vom 3. März 2015 wurde ausgesprochen, dass diesem Antrag keine Folge gegeben werde.
9
Begründend führte die Revisionswerberin dort unter Hinweis auf die Bestimmungen der §§ 95 Abs. 2 und 5, 39 Abs. 2 GewO 1994, sowie die §§ 1 Abs. 5, 5 Abs. 1 und 4 Güterbeförderungsgesetz 1995 aus, dass nach dem Entfall des § 379 GewO 1994 mit der Gewerberechtsnovelle 2002 der Inhaber eines Nachsichtsbescheides nicht bessergestellt werden könne, sodass derartige Bescheide nach geltender Rechtslage keine Berücksichtigung mehr finden dürften. Die mit Bescheid vom 30. Juni 2004 erteilte Nachsicht vom Befähigungsnachweis habe ihre rechtliche Bedeutung verloren, weshalb G.W. nicht die gesetzlichen Anforderungen zur Befähigung des Geschäftsführers erfülle. Begründend führte die Revisionswerberin dort unter Hinweis auf die Bestimmungen der Paragraphen 95, Absatz 2, und 5, 39 Absatz 2, GewO 1994, sowie die Paragraphen eins, Absatz 5, 5, Absatz eins, und 4 Güterbeförderungsgesetz 1995 aus, dass nach dem Entfall des Paragraph 379, GewO 1994 mit der Gewerberechtsnovelle 2002 der Inhaber eines Nachsichtsbescheides nicht bessergestellt werden könne, sodass derartige Bescheide nach geltender Rechtslage keine Berücksichtigung mehr finden dürften. Die mit Bescheid vom 30. Juni 2004 erteilte Nachsicht vom Befähigungsnachweis habe ihre rechtliche Bedeutung verloren, weshalb G.W. nicht die gesetzlichen Anforderungen zur Befähigung des Geschäftsführers erfülle.
10
Mit dem hier angefochtenen, als Beschluss bezeichneten Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich (Verwaltungsgericht) der Beschwerde der Mitbeteiligten dahingehend Folge, dass der Antrag auf Genehmigung der Bestellung des G.W. zum gewerberechtlichen Geschäftsführer zurückgewiesen wurde. Die Revision gegen dieses „Erkenntnis“ erklärte das Verwaltungsgericht für nicht zulässig.
11
In seiner Begründung führte das Verwaltungsgericht aus, die mitbeteiligte Partei sei Rechtsnachfolgerin der W. KG und habe die Umgründung fristgerecht innerhalb von sechs Monaten angezeigt. Zum Zeitpunkt der Umgründung habe die W. KG die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes „der gewerbsmäßigen Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen im grenzüberschreitenden Verkehr (grenzüberschreitender Güterverkehr)“ erfüllt, weshalb die Anzeige der Umgründung genüge, damit die Berechtigung zur Gewerbeausübung auf die Rechtsnachfolgerin übergehe. Dieser Übergang umfasse auch die Eignung des gewerberechtlichen Geschäftsführers. Der Entfall der Bestimmung des § 379 GewO 1994 in der Fassung der Gewerberechtsnovelle 2002 vermöge daran nichts zu ändern, da diese Novelle nicht rückwirkend in Kraft gesetzt worden sei.In seiner Begründung führte das Verwaltungsgericht aus, die mitbeteiligte Partei sei Rechtsnachfolgerin der W. KG und habe die Umgründung fristgerecht innerhalb von sechs Monaten angezeigt. Zum Zeitpunkt der Umgründung habe die W. KG die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes „der gewerbsmäßigen Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen im grenzüberschreitenden Verkehr (grenzüberschreitender Güterverkehr)“ erfüllt, weshalb die Anzeige der Umgründung genüge, damit die Berechtigung zur Gewerbeausübung auf die Rechtsnachfolgerin übergehe. Dieser Übergang umfasse auch die Eignung des gewerberechtlichen Geschäftsführers. Der Entfall der Bestimmung des Paragraph 379, GewO 1994 in der Fassung der Gewerberechtsnovelle 2002 vermöge daran nichts zu ändern, da diese Novelle nicht rückwirkend in Kraft gesetzt worden sei.
12
Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Amtsrevision.
13
Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Revisionsbeantwortung.
14
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
15
Die Revision bringt zur Begründung der Zulässigkeit gemäß § 28 Abs. 3 VwGG als Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vor, dass Rechtsprechung zu der Frage fehle, ob bei einer Umgründung (einer Personengesellschaft) und Gesamtrechtsnachfolge auf eine GmbH die Bestellung des gewerberechtlichen Geschäftsführers von der Behörde mit Bescheid zu genehmigen sei.Die Revision bringt zur Begründung der Zulässigkeit gemäß Paragraph 28, Absatz 3, VwGG als Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vor, dass Rechtsprechung zu der Frage fehle, ob bei einer Umgründung (einer Personengesellschaft) und Gesamtrechtsnachfolge auf eine GmbH die Bestellung des gewerberechtlichen Geschäftsführers von der Behörde mit Bescheid zu genehmigen sei.
16
Die Revision ist zur Klärung dieser Rechtsfrage zulässig. Sie ist im Ergebnis auch begründet.
17
Die relevanten Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 42/2008 lauten auszugsweise:Die relevanten Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 in der hier maßgeblichen Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 42 aus 2008, lauten auszugsweise: „§ 9. (1) Juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften (offene Gesellschaften und Kommanditgesellschaften) können Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen Geschäftsführer (§ 39) bestellt haben. „§ 9. (1) Juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften (offene Gesellschaften und Kommanditgesellschaften) können Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen Geschäftsführer (Paragraph 39,) bestellt haben.
(2) Scheidet der Geschäftsführer aus, so darf das Gewerbe bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers, längstens jedoch während sechs Monaten, weiter ausgeübt werden. Die Behörde hat diese Frist zu verkürzen, wenn mit der weiteren Ausübung des Gewerbes ohne Geschäftsführer eine besondere Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen verbunden ist oder in den vorangegangenen zwei Jahren vor dem Ausscheiden des Geschäftsführers das Gewerbe insgesamt länger als sechs Monate ohne Geschäftsführer ausgeübt wurde.
(3) Sofern eingetragene Personengesellschaften ein Gewerbe, für das die Erbringung eines Befähigungsnachweises vorgeschrieben ist, ausüben wollen, muss ein persönlich haftender Gesellschafter, der nach dem Gesellschaftsvertrag zur Geschäftsführung und zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt ist, oder ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer zum Geschäftsführer (§ 39) bestellt werden.(3) Sofern eingetragene Personengesellschaften ein Gewerbe, für das die Erbringung eines Befähigungsnachweises vorgeschrieben ist, ausüben wollen, muss ein persönlich haftender Gesellschafter, der nach dem Gesellschaftsvertrag zur Geschäftsführung und zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt ist, oder ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer zum Geschäftsführer (Paragraph 39,) bestellt werden.
(...)
§ 11. (1) Die Gewerbeberechtigung einer juristischen Person endigt, wenn die juristische Person untergeht. Paragraph 11, (1) Die Gewerbeberechtigung einer juristischen Person endigt, wenn die juristische Person untergeht.
(2) ...
(3) Die Gewerbeberechtigung einer eingetragenen Personengesellschaft geht mit dem Ausscheiden des letzten Mitgesellschafters auf den verbleibenden Gesellschafter über, wenn dieser die Voraussetzungen für die Ausübung des betreffenden Gewerbes erfüllt. Abs. 5 und 6 gelten sinngemäß mit der Maßgabe, dass der verbleibende Gesellschafter den Übergang der Gewerbeberechtigung innerhalb von sechs Monaten nach dem Ausscheiden des letzten Mitgesellschafters der Behörde (§ 345 Abs. 1) anzuzeigen hat. (3) Die Gewerbeberechtigung einer eingetragenen Personengesellschaft geht mit dem Ausscheiden des letzten Mitgesellschafters auf den verbleibenden Gesellschafter über, wenn dieser die Voraussetzungen für die Ausübung des betreffenden Gewerbes erfüllt. Absatz 5 und 6 gelten sinngemäß mit der Maßgabe, dass der verbleibende Gesellschafter den Übergang der Gewerbeberechtigung innerhalb von sechs Monaten nach dem Ausscheiden des letzten Mitgesellschafters der Behörde (Paragraph 345, Absatz eins,) anzuzeigen hat.
(4) Bei Umgründungen (Verschmelzungen, Umwandlungen, Einbringungen, Zusammenschlüssen, Realteilungen und Spaltungen) geht die ursprüngliche Berechtigung zur Gewerbeausübung auf den Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) nach Maßgabe der in den Abs. 5 und 6 festgelegten Bestimmungen über. Zu den Umgründungen zählt auch die Einbringung von Unternehmen in eine zu diesem Zweck gegründete eingetragene Personengesellschaft. Die Bestimmungen des ersten Satzes sind auch in dem Fall anzuwenden, dass in Entsprechung des § 8 Abs. 3 UGB die Eintragung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 1175ff ABGB) in das Firmenbuch als eingetragene Personengesellschaft erfolgt. (4) Bei Umgründungen (Verschmelzungen, Umwandlungen, Einbringungen, Zusammenschlüssen, Realteilungen und Spaltungen) geht die ursprüngliche Berechtigung zur Gewerbeausübung auf den Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) nach Maßgabe der in den Absatz 5 und 6 festgelegten Bestimmungen über. Zu den Umgründungen zählt auch die Einbringung von Unternehmen in eine zu diesem Zweck gegründete eingetragene Personengesellschaft. Die Bestimmungen des ersten Satzes sind auch in dem Fall anzuwenden, dass in Entsprechung des Paragraph 8, Absatz 3, UGB die Eintragung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (Paragraphen 1175 f, f, ABGB) in das Firmenbuch als eingetragene Personengesellschaft erfolgt.
(5) Die Berechtigung zur weiteren Gewerbeausübung im Sinne des Abs. 4 entsteht mit dem Zeitpunkt der Eintragung der Umgründung im Firmenbuch, wenn der Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) die Voraussetzungen für die Ausübung des betreffenden Gewerbes erfüllt. Der Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) hat der Behörde (§ 345 Abs. 1) den Übergang unter Anschluss der entsprechenden Belege längstens innerhalb von sechs Monaten nach Eintragung im Firmenbuch anzuzeigen. Ist der Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) eine eingetragene Personengesellschaft oder eine juristische Person, so ist § 9 Abs. 2 erster Satz sinngemäß anzuwenden. (5) Die Berechtigung zur weiteren Gewerbeausübung im Sinne des Absatz 4, entsteht mit dem Zeitpunkt der Eintragung der Umgründung im Firmenbuch, wenn der Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) die Voraussetzungen für die Ausübung des betreffenden Gewerbes erfüllt. Der Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) hat der Behörde (Paragraph 345, Absatz eins,) den Übergang unter Anschluss der entsprechenden Belege längstens innerhalb von sechs Monaten nach Eintragung im Firmenbuch anzuzeigen. Ist der Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) eine eingetragene Personengesellschaft oder eine juristische Person, so ist Paragraph 9, Absatz 2, erster Satz sinngemäß anzuwenden.
(6) Die Berechtigung des Nachfolgeunternehmers (Rechtsnachfolgers) endigt nach Ablauf von sechs Monaten ab Eintragung der Umgründung im Firmenbuch, wenn er innerhalb dieser Frist den Rechtsübergang nicht angezeigt hat oder im Fall des Abs. 5 letzter Satz kein Geschäftsführer innerhalb dieser Frist bestellt wurde. Handelt es sich um ein im § 95 genanntes Gewerbe, so endigt die Gewerbeberechtigung dann nicht nach Ablauf von sechs Monaten, wenn die Genehmigung der Bestellung des Geschäftsführers innerhalb der Frist von sechs Monaten beantragt wurde, jedoch erst nach Ablauf dieser Frist erteilt wird.(6) Die Berechtigung des Nachfolgeunternehmers (Rechtsnachfolgers) endigt nach Ablauf von sechs Monaten ab Eintragung der Umgründung im Firmenbuch, wenn er innerhalb dieser Frist den Rechtsübergang nicht angezeigt hat oder im Fall des Absatz 5, letzter Satz kein Geschäftsführer innerhalb dieser Frist bestellt wurde. Handelt es sich um ein im Paragraph 95, genanntes Gewerbe, so endigt die Gewerbeberechtigung dann nicht nach Ablauf von sechs Monaten, wenn die Genehmigung der Bestellung des Geschäftsführers innerhalb der Frist von sechs Monaten beantragt wurde, jedoch erst nach Ablauf dieser Frist erteilt wird.
(...)
§ 39. (1) Der Gewerbeinhaber kann für die Ausübung seines Gewerbes einen Geschäftsführer bestellen, der dem Gewerbeinhaber gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes und der Behörde (§ 333) gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich ist. (...)Paragraph 39, (1) Der Gewerbeinhaber kann für die Ausübung seines Gewerbes einen Geschäftsführer bestellen, der dem Gewerbeinhaber gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes und der Behörde (Paragraph 333,) gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich ist. (...)
(2) Der Geschäftsführer muss den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen entsprechen und in der Lage sein, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen, insbesondere dem Abs. 1 entsprechende, selbstverantwortliche Anordnungsbefugnis besitzen. Er muß der Erteilung der Anordnungsbefugnis und seiner Bestellung nachweislich zugestimmt haben. Handelt es sich um ein Gewerbe, für das die Erbringung eines Befähigungsnachweises vorgeschrieben ist, so muß der gemäß § 9 Abs. 1 zu bestellende Geschäftsführer einer juristischen Person außerdem (2) Der Geschäftsführer muss den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen entsprechen und in der Lage sein, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen, insbesondere dem Absatz eins, entsprechende, selbstverantwortliche Anordnungsbefugnis besitzen. Er muß der Erteilung der Anordnungsbefugnis und seiner Bestellung nachweislich zugestimmt haben. Handelt es sich um ein Gewerbe, für das die Erbringung eines Befähigungsnachweises vorgeschrieben ist, so muß der gemäß Paragraph 9, Absatz eins, zu bestellende Geschäftsführer einer juristischen Person außerdem
1.
dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der juristischen Person angehören oder
2.
ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer sein.
(...)
Überprüfung der Zuverlässigkeit
§ 95. (1) Bei den im § 94 Z 5, 10, 16, 18, 25, 32, 36, 56, 62, 65, 75, 80 und 82 angeführten Gewerben ist von der Behörde zu überprüfen, ob der Bewerber oder, falls sich eine juristische Person oder eingetragene Personengesellschaft um die Gewerbeberechtigung bewirbt, die im § 13 Abs. 7 genannten Personen die für die Ausübung des Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit (§ 87 Abs. 1 Z 3) besitzen. Mit der Gewerbeausübung darf der Anmelder erst mit der Rechtskraft des Bescheides gemäß § 340 beginnen. Paragraph 95, (1) Bei den im Paragraph 94, Ziffer 5, 10, 16, 18, 25, 32, 36, 56, 62, 65, 75, 80 und 82 angeführten Gewerben ist von der Behörde zu überprüfen, ob der Bewerber oder, falls sich eine juristische Person oder eingetragene Personengesellschaft um die Gewerbeberechtigung bewirbt, die im Paragraph 13, Absatz 7, genannten Personen die für die Ausübung des Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit (Paragraph 87, Absatz eins, Ziffer 3,) besitzen. Mit der Gewerbeausübung darf der Anmelder erst mit der Rechtskraft des Bescheides gemäß Paragraph 340, beginnen.
(2) Bei den im Abs. 1 angeführten Gewerben ist die Bestellung eines Geschäftsführers oder eines Filialgeschäftsführers für die Ausübung des Gewerbes genehmigungspflichtig. Die Genehmigung ist auf Ansuchen des Gewerbeinhabers zu erteilen, wenn die im § 39 Abs. 2 bzw. § 47 Abs. 2 angeführten Voraussetzungen erfüllt sind. “(2) Bei den im Absatz eins, angeführten Gewerben ist die Bestellung eines Geschäftsführers oder eines Filialgeschäftsführers für die Ausübung des Gewerbes genehmigungspflichtig. Die Genehmigung ist auf Ansuchen des Gewerbeinhabers zu erteilen, wenn die im Paragraph 39, Absatz 2, bzw. Paragraph 47, Absatz 2, angeführten Voraussetzungen erfüllt sind. “
18
§ 1 Bundesgesetz über die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen (Güterbeförderungsgesetz 1995 - GütbefG) idF BGBl. I Nr. 32/2013 lautet auszugsweise:Paragraph eins, Bundesgesetz über die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen (Güterbeförderungsgesetz 1995 - GütbefG) in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 32 aus 2013, lautet auszugsweise: „ABSCHNITT I„ABSCHNITT römisch eins
Allgemeine Bestimmungen
Geltungsbereich
§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz gilt für Paragraph eins, (1) Dieses Bundesgesetz gilt für
1.
die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs oder solchen mit Anhängern, bei denen die Summe der höchsten zulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3 500 kg übersteigt, durch Beförderungsunternehmen,
(...)
(5) Soweit dieses Bundesgesetz nicht besondere Bestimmungen trifft, gilt für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen die Gewerbeordnung 1994 mit der Maßgabe, dass das Güterbeförderungsgewerbe als reglementiertes Gewerbe gilt, auf das § 95 Abs. 2 der GewO 1994 anzuwenden ist.“(5) Soweit dieses Bundesgesetz nicht besondere Bestimmungen trifft, gilt für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen die Gewerbeordnung 1994 mit der Maßgabe, dass das Güterbeförderungsgewerbe als reglementiertes Gewerbe gilt, auf das Paragraph 95, Absatz 2, der GewO 1994 anzuwenden ist.“
§ 5 GütbefG idF BGBl. I Nr. 32/2013 lautet auszugsweise:Paragraph 5, GütbefG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 32 aus 2013, lautet auszugsweise:
„Voraussetzungen für die Erteilung der Konzession
§ 5. (1) Die Konzession darf nur erteilt werden, wenn neben den allgemeinen Voraussetzungen für die Ausübung eines reglementierten Gewerbes folgende Voraussetzungen gemäß Artikel 3 Verordnung (EG) Nr. 1071/09 erfüllt sind:Paragraph 5, (1) Die Konzession darf nur erteilt werden, wenn neben den allgemeinen Voraussetzungen für die Ausübung eines reglementierten Gewerbes folgende Voraussetzungen gemäß Artikel 3 Verordnung (EG) Nr. 1071/09 erfüllt sind:
2.
die finanzielle Leistungsfähigkeit,
3.
die fachliche Eignung (Befähigungsnachweis) und
4.
eine tatsächliche und dauerhafte Niederlassung in Österreich.
Der Bewerber hat überdies entsprechend dem beabsichtigten Konzessionsumfang (§ 3) in der in Aussicht genommenen Standortgemeinde oder einer anderen Gemeinde im selben oder einem angrenzenden Verwaltungsbezirk über die erforderlichen Abstellplätze außerhalb von Straßen mit öffentlichem Verkehr zu verfügen. Sämtliche Voraussetzungen müssen während der gesamten Dauer der Gewerbeausübung vorliegen. Werden diese Voraussetzungen vom Gewerbetreibenden nicht mehr erfüllt, so ist die Konzession zu entziehen. Die §§ 87 bis 91 GewO 1994 bleiben hiervon unberührt. Die zuständige Gliederung der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft ist vor der Erteilung der Konzession aufzufordern, zur Frage der Leistungsfähigkeit des Betriebes eine Stellungnahme abzugeben.Der Bewerber hat überdies entsprechend dem beabsichtigten Konzessionsumfang (Paragraph 3,) in der in Aussicht genommenen Standortgemeinde oder einer anderen Gemeinde im selben oder einem angrenzenden Verwaltungsbezirk über die erforderlichen Abstellplätze außerhalb von Straßen mit öffentlichem Verkehr zu verfügen. Sämtliche Voraussetzungen müssen während der gesamten Dauer der Gewerbeausübung vorliegen. Werden diese Voraussetzungen vom Gewerbetreibenden nicht mehr erfüllt, so ist die Konzession zu entziehen. Die Paragraphen 87 bis 91 GewO 1994 bleiben hiervon unberührt. Die zuständige Gliederung der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft ist vor der Erteilung der Konzession aufzufordern, zur Frage der Leistungsfähigkeit des Betriebes eine Stellungnahme abzugeben.
(1a) Die in Abs. 1 genannten Voraussetzungen sind der zur Erteilung der Konzession zuständigen Behörde alle fünf Jahre ab Erteilung der Konzession nachzuweisen. Überprüfungen im Rahmen der Erteilung einer Gemeinschaftslizenz gemäß Art. 6 in Verbindung mit Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1072/09 gelten als Überprüfung der Voraussetzungen gemäß Abs. 1 Z 1 bis 4.(1a) Die in Absatz eins, genannten Voraussetzungen sind der zur Erteilung der Konzession zuständigen Behörde alle fünf Jahre ab Erteilung der Konzession nachzuweisen. Überprüfungen im Rahmen der Erteilung einer Gemeinschaftslizenz gemäß Artikel 6, in Verbindung mit Artikel 4, der Verordnung (EG) Nr. 1072/09 gelten als Überprüfung der Voraussetzungen gemäß Absatz eins, Ziffer eins, bis 4.
(...)
(4) Die Voraussetzung der fachlichen Eignung (Befähigungsnachweis) wird nachgewiesen durch eine Bescheinigung gemäß Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 1071/09 über die erfolgreiche Ablegung einer Prüfung vor einer Prüfungskommission, die von der Landeshauptfrau/vom Landeshauptmann bestellt wird. Die Gestaltung der Bescheinigung (Sicherheitsmerkmale) ist durch Verordnung der Bundesministerin/des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie festzulegen. Die §§ 18 und 19 GewO 1994 sind nicht anzuwenden. (...)“(4) Die Voraussetzung der fachlichen Eignung (Befähigungsnachweis) wird nachgewiesen durch eine Bescheinigung gemäß Anhang römisch drei der Verordnung (EG) Nr. 1071/09 über die erfolgreiche Ablegung einer Prüfung vor einer Prüfungskommission, die von der Landeshauptfrau/vom Landeshauptmann bestellt wird. Die Gestaltung der Bescheinigung (Sicherheitsmerkmale) ist durch Verordnung der Bundesministerin/des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie festzulegen. Die Paragraphen 18, und 19 GewO 1994 sind nicht anzuwenden. (...)“
19
Die Revision führt aus, dass die Stellung als gewerberechtlicher Geschäftsführer insbesondere dann nicht übergehe, wenn der bisherige Geschäftsführer kein Arbeitnehmer sei. G.W. sei unbeschränkt haftender Gesellschafter der W. KG gewesen. Mit seiner Entscheidung verletze das Verwaltungsgericht die Gesetzesbestimmungen, die eine Genehmigung der Geschäftsführerbestellung vorsehen würden, und das Recht auf inhaltliche Erledigung des Ansuchens der mitbeteiligten Partei.
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Zunächst ist unstrittig, dass infolge der im Firmenbuch eingetragenen Übernahme des Vermögens der W. KG durch die G.W. GmbH das Vermögen der Kommanditgesellschaft analog § 142 UGB der GmbH angewachsen und deren Universalsukzession eingetreten ist (vgl. zur analogen Anwendung von § 142 UGB im Falle der Einbringung des gesamten Vermögens einer Personengesellschaft in eine zu diesem Zweck gegründete GmbH RIS-Justiz RS 0113253). Zunächst ist unstrittig, dass infolge der im Firmenbuch eingetragenen Übernahme des Vermögens der W. KG durch die G.W. GmbH das Vermögen der Kommanditgesellschaft analog Paragraph 142, UGB der GmbH angewachsen und deren Universalsukzession eingetreten ist vergleiche , zur analogen Anwendung von Paragraph 142, UGB im Falle der Einbringung des gesamten Vermögens einer Personengesellschaft in eine zu diesem Zweck gegründete GmbH RIS-Justiz RS 0113253). 21
Dies erfüllt den Tatbestand einer Umgründung (Einbringung) im Sinne des § 11 Abs. 4 erster Satz GewO 1994, sodass gemäß § 11 Abs. 4 GewO 1994 die - zum Zeitpunkt der Umgründung unstrittig aufrecht bestehende - Berechtigung zur Gewerbeausübung der W. KG auf das Nachfolgeunternehmen, die G.W. GmbH, als Rechtsnachfolger nach Maßgabe der in § 11 Abs. 5 und 6 GewO 1994 festgelegten Bestimmungen übergeht.Dies erfüllt den Tatbestand einer Umgründung (Einbringung) im Sinne des Paragraph 11, Absatz 4, erster Satz GewO 1994, sodass gemäß Paragraph 11, Absatz 4, GewO 1994 die - zum Zeitpunkt der Umgründung unstrittig aufrecht bestehende - Berechtigung zur Gewerbeausübung der W. KG auf das Nachfolgeunternehmen, die G.W. GmbH, als Rechtsnachfolger nach Maßgabe der in Paragraph 11, Absatz 5, und 6 GewO 1994 festgelegten Bestimmungen übergeht. 22
Das Verwaltungsgericht geht in der angefochtenen Entscheidung davon aus, dass bei einer Umgründung iSd § 11 Abs. 4 GewO 1994 der Übergang der Berechtigung zur Gewerbeausübung auf den Nachfolgeunternehmer auch die Eignung des gewerberechtlichen Geschäftsführers umfasse.Das Verwaltungsgericht geht in der angefochtenen Entscheidung davon aus, dass bei einer Umgründung iSd Paragraph 11, Absatz 4, GewO 1994 der Übergang der Berechtigung zur Gewerbeausübung auf den Nachfolgeunternehmer auch die Eignung des gewerberechtlichen Geschäftsführers umfasse. 23
Diese Ansicht kann auf dem Boden der maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen nicht geteilt werden.
24
Zwar trifft es zu, dass nach § 11 Abs. 4 GewO 1994 die Berechtigung zur Gewerbeausübung auf den Rechtsnachfolger übergeht; dies allerdings nur „nach Maßgabe der in den Abs. 5 und 6 festgelegten Bestimmungen“. Die Gewerbeausübungsberechtigung geht daher zunächst nur unter der (zusätzlichen) Voraussetzung mit Eintragung der Umgründung ins Firmenbuch auf den Nachfolgeunternehmer über, dass dieser - wie zuvor der Rechtsvorgänger - die Voraussetzungen für die Ausübung des betreffenden Gewerbes besitzt (§ 11 Abs. 5 erster Satz leg. cit.). Damit muss auch der Rechtsnachfolger die allgemeinen und besonderen Ausübungsvoraussetzungen erfüllen. Bei der vorgeschriebenen Anzeige des Übergangs an die Behörde muss er folglich auch die entsprechenden Belege erbringen, die bloße Anzeige vermag diese Nachweispflicht nicht zu ersetzen.Zwar trifft es zu, dass nach Paragraph 11, Absatz 4, GewO 1994 die Berechtigung zur Gewerbeausübung auf den Rechtsnachfolger übergeht; dies allerdings nur „nach Maßgabe der in den Absatz 5 und 6 festgelegten Bestimmungen“. Die Gewerbeausübungsberechtigung geht daher zunächst nur unter der (zusätzlichen) Voraussetzung mit Eintragung der Umgründung ins Firmenbuch auf den Nachfolgeunternehmer über, dass dieser - wie zuvor der Rechtsvorgänger - die Voraussetzungen für die Ausübung des betreffenden Gewerbes besitzt (Paragraph 11, Absatz 5, erster Satz leg. cit.). Damit muss auch der Rechtsnachfolger die allgemeinen und besonderen Ausübungsvoraussetzungen erfüllen. Bei der vorgeschriebenen Anzeige des Übergangs an die Behörde muss er folglich auch die entsprechenden Belege erbringen, die bloße Anzeige vermag diese Nachweispflicht nicht zu ersetzen. 25
§ 11 Abs. 5 letzter Satz GewO 1994 normiert darüber hinaus für den Fall, dass der Nachfolgeunternehmer - wie vorliegend der Fall - eine juristische Person ist, dass § 9 Abs. 2 erster Satz leg. cit. sinngemäß anzuwenden ist. Diese Bestimmung besagt, dass bei Ausscheiden des Geschäftsführers das Gewerbe bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers, längstens jedoch während sechs Monaten, weiter ausgeübt werden darf. Soll diese Bestimmung sinngemäß im Kontext des § 11 Abs. 4 und 5 GewO 1994 angewendet werden, ist Folgendes zu beachten:Paragraph 11, Absatz 5, letzter Satz GewO 1994 normiert darüber hinaus für den Fall, dass der Nachfolgeunternehmer - wie vorliegend der Fall - eine juristische Person ist, dass Paragraph 9, Absatz 2, erster Satz leg. cit. sinngemäß anzuwenden ist. Diese Bestimmung besagt, dass bei Ausscheiden des Geschäftsführers das Gewerbe bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers, längstens jedoch während sechs Monaten, weiter ausgeübt werden darf. Soll diese Bestimmung sinngemäß im Kontext des Paragraph 11, Absatz 4, und 5 GewO 1994 angewendet werden, ist Folgendes zu beachten:
26
Mit Untergang und Einbringung der KG endet auch die Organfunktion des Komplementärs, welcher zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt ist und somit gemäß § 9 Abs. 3 GewO 1994 gewerberechtlicher Geschäftsführer sein kann. Der gewerberechtliche Geschäftsführer einer juristischen Person (hier: GmbH) muss wiederum - so er nicht ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechts vollversicherungspflichtiger Arbeitnehmer iSd § 39 Abs. 2 Z 2 GewO 1994 ist - dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der juristischen Person angehören (§ 39 Abs. 2 Z 1 GewO). Daran ändert auch nichts, wenn der Komplementär der bisherigen KG letztlich zum Geschäftsführer der GmbH, in die die KG eingebracht wird, bestellt wird. Der Komplementär einer KG, die in eine GmbH eingebracht wird, wird nämlich nicht automatisch, sondern erst durch einen entsprechenden Bestellungsbeschluss der Gesellschafter der GmbH zum handelsrechtlichen Geschäftsführer der GmbH. Insofern ist eine Umgründung iSd § 11 Abs. 4 GewO 1994 dem Ausscheiden des Geschäftsführers iSd § 9 Abs. 2 GewO 1994 gleichzuhalten. Mit Untergang und Einbringung der KG endet auch die Organfunktion des Komplementärs, welcher zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt ist und somit gemäß Paragraph 9, Absatz 3, GewO 1994 gewerberechtlicher Geschäftsführer sein kann. Der gewerberechtliche Geschäftsführer einer juristischen Person (hier: GmbH) muss wiederum - so er nicht ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechts vollversicherungspflichtiger Arbeitnehmer iSd Paragraph 39, Absatz 2, Ziffer 2, GewO 1994 ist - dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der juristischen Person angehören (Paragraph 39, Absatz 2, Ziffer eins, GewO). Daran ändert auch nichts, wenn der Komplementär der bisherigen KG letztlich zum Geschäftsführer der GmbH, in die die KG eingebracht wird, bestellt wird. Der Komplementär einer KG, die in eine GmbH eingebracht wird, wird nämlich nicht automatisch, sondern erst durch einen entsprechenden Bestellungsbeschluss der Gesellschafter der GmbH zum handelsrechtlichen Geschäftsführer der GmbH. Insofern ist eine Umgründung iSd Paragraph 11, Absatz 4, GewO 1994 dem Ausscheiden des Geschäftsführers iSd Paragraph 9, Absatz 2, GewO 1994 gleichzuhalten. 27
Dies bedeutet fallbezogen, dass durch die Umgründung iSd § 11 Abs. 4 GewO 1994 zwar die Gewerbeberechtigung auf die GmbH übergegangen ist, aber wegen der Beendigung der Organfunktion des Komplementärs eine Neubestellung des gewerberechtlichen Geschäftsführers der GmbH als Rechtsnachfolgerin binnen Frist erforderlich geworden ist. Im Zuge dieser Neubestellung waren auch die entsprechenden Voraussetzungen für die Gewerbeausübung (vgl. § 5 GütbefG) nachzuweisen.Dies bedeutet fallbezogen, dass durch die Umgründung iSd Paragraph 11, Absatz 4, GewO 1994 zwar die Gewerbeberechtigung auf die GmbH übergegangen ist, aber wegen der Beendigung der Organfunktion des Komplementärs eine Neubestellung des gewerberechtlichen Geschäftsführers der GmbH als Rechtsnachfolgerin binnen Frist erforderlich geworden ist. Im Zuge dieser Neubestellung waren auch die entsprechenden Voraussetzungen für die Gewerbeausübung vergleiche , Paragraph 5, GütbefG) nachzuweisen. 28
Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht ausgehend von einer unzutreffenden Rechtsansicht keine Feststellungen dazu getroffen, ob G.W. die nach § 5 GütbefG geforderten Voraussetzungen für die Genehmigung seiner Bestellung zum gewerberechtlichen Geschäftsführer der G.W. GmbH nach Maßgabe der rechtlichen Bestimmungen erfüllt. Dies ist vom Verwaltungsgericht im fortgesetzten Verfahren zu prüfen.Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht ausgehend von einer unzutreffenden Rechtsansicht keine Feststellungen dazu getroffen, ob G.W. die nach Paragraph 5, GütbefG geforderten Voraussetzungen für die Genehmigung seiner Bestellung zum gewerberechtlichen Geschäftsführer der G.W. GmbH nach Maßgabe der rechtlichen Bestimmungen erfüllt. Dies ist vom Verwaltungsgericht im fortgesetzten Verfahren zu prüfen.
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Aus den dargelegten Erwägungen hat das Verwaltungsgericht das angefochtene Erkenntnis mit prävalierender inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet. Es war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.Aus den dargelegten Erwägungen hat das Verwaltungsgericht das angefochtene Erkenntnis mit prävalierender inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet. Es war daher gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG aufzuheben.
Wien, am 5. Oktober 2021
