RS Vwgh 2008/3/19 2008/15/0083

In seinem Erkenntnis vom 26. November 2003, 2001/13/0219, hat der Verwaltungsgerichtshof zum Ausdruck gebracht, dass der Umstand, dass der im (damaligen) Beschwerdefall betroffene Alleingesellschafter nicht nur Aufgaben der (handelsrechtlichen) Geschäftsführung wahrgenommen, sondern auch Tätigkeiten im operativen Bereich der GmbH ausgeübt hat, die "fachlich einer Tätigkeit eines Wirtschaftsprüfers entsprechen", einer Übernahme der in der Judikatur erarbeiteten Grundsätze, unter welchen von der Erzielung von Einkünften nach § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 ausgegangen werden kann, nicht entgegenstehen, weil die Bestimmung des § 41 Abs. 2 FLAG und die Vorschrift des § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 auf die Art der Tätigkeit des an der Kapitalgesellschaft wesentlich Beteiligten nicht abstellen. In seinem Erkenntnis vom 23. Mai 2007, 2004/13/0073, hat der Verwaltungsgerichtshof zum Ausdruck gebracht, dass es einer Beurteilung der Einkünfte als solcher nach § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 nicht entgegensteht, wenn die Art der Tätigkeit, würde sie nicht der Gesellschaft erbracht werden, sonst eine andere Qualifikation der daraus erzielten Einkünfte, etwa solcher nach § 22 Z. 1 EStG 1988 geböte. Im Beschwerdefall gilt das in gleicher Weise in Bezug auf die von den Gesellschafter-Geschäftsführern ausgeübten Vermittlungstätigkeiten, hinsichtlich welcher die GmbH behauptet, dass sie nicht im Rahmen von Dienstverhältnissen ausgeübt würden. Hinsichtlich der oben angesprochenen Grundsätze ist darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung im Erkenntnis vom 10. November 2004, 2003/13/0018, durch einen verstärkten Senat ausgesprochen hat, dass bei der Frage, ob Einkünfte nach § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 erzielt werden, entscheidende Bedeutung dem Umstand zukommt, ob der Geschäftsführer bei seiner Tätigkeit in den betrieblichen Organismus des Unternehmens der Gesellschaft eingegliedert ist. Weiteren Elementen, wie etwa dem Fehlen eines Unternehmerrisikos oder einer als "laufend" zu erkennenden Lohnzahlung, kann nur in solchen Fällen Bedeutung zukommen, in denen die Eingliederung des für die Gesellschaft tätigen Gesellschafters in den Organismus des Betriebes nicht klar zu erkennen wäre. Von einer solchen fehlenden Eingliederung sei aber nach dem in ständiger Judikatur entwickelten Verständnis zu diesem Tatbestandsmerkmal in aller Regel nicht auszugehen.