1
Mit Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien (vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde und nunmehr zweitrevisionswerbende Partei) vom 20. Jänner 2021 wurde der Zweitmitbeteiligte schuldig erkannt, er habe es als gemäß § 9 VStG Verantwortlicher der erstmitbeteiligten Partei zu verantworten, dass diese als Arbeitgeberin vier namentlich genannte nordmazedonische Staatsangehörige in näher genannten Zeiträumen im Jahr 2019 ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen jeweils als Eisenverleger beschäftigt habe. Für die dadurch begangenen Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) wurde über ihn gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a dritter Strafsatz in Zusammenhalt mit § 9 Abs. 1 VStG je vier Geldstrafen zu je € 3.000,-- sowie für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen verhängt. Die Kosten des Strafverfahrens wurden gemäß § 64 VStG mit € 1.200,-- festgesetzt. Weiters wurde die Haftung der erstmitbeteiligten Partei gemäß § 9 Abs. 7 VStG ausgesprochen.Mit Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien (vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde und nunmehr zweitrevisionswerbende Partei) vom 20. Jänner 2021 wurde der Zweitmitbeteiligte schuldig erkannt, er habe es als gemäß Paragraph 9, VStG Verantwortlicher der erstmitbeteiligten Partei zu verantworten, dass diese als Arbeitgeberin vier namentlich genannte nordmazedonische Staatsangehörige in näher genannten Zeiträumen im Jahr 2019 ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen jeweils als Eisenverleger beschäftigt habe. Für die dadurch begangenen Verwaltungsübertretungen nach Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, in Verbindung mit , Paragraph 3, Absatz eins, Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) wurde über ihn gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, dritter Strafsatz in Zusammenhalt mit Paragraph 9, Absatz eins, VStG je vier Geldstrafen zu je € 3.000,-- sowie für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen verhängt. Die Kosten des Strafverfahrens wurden gemäß Paragraph 64, VStG mit € 1.200,-- festgesetzt. Weiters wurde die Haftung der erstmitbeteiligten Partei gemäß Paragraph 9, Absatz 7, VStG ausgesprochen.
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Dagegen erhoben die mitbeteiligten Parteien Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien (Verwaltungsgericht), die sie in der mündlichen Verhandlung auf die Bekämpfung der Höhe der verhängten Strafe einschränkten.
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Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht der von den mitbeteiligten Parteien erhobenen Beschwerde mit dem nach mündlicher Verhandlung ergangenen angefochtenen Erkenntnis insoweit Folge, als es eine Gesamtstrafe von € 2.000,-- (im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden) festsetzte, den Kostenbeitrag für das Strafverfahren neu festsetzte und aussprach, dass den mitbeteiligten Parteien kein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren aufzuerlegen sei. Weiters sprach das Verwaltungsgericht die Haftung der erstmitbeteiligten Partei gemäß § 9 Abs. 7 VStG aus und führte die Fundstelle des § 28 Ausländerbeschäftigungsgesetzes an. Eine Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte das Verwaltungsgericht für unzulässig.Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht der von den mitbeteiligten Parteien erhobenen Beschwerde mit dem nach mündlicher Verhandlung ergangenen angefochtenen Erkenntnis insoweit Folge, als es eine Gesamtstrafe von € 2.000,-- (im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden) festsetzte, den Kostenbeitrag für das Strafverfahren neu festsetzte und aussprach, dass den mitbeteiligten Parteien kein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren aufzuerlegen sei. Weiters sprach das Verwaltungsgericht die Haftung der erstmitbeteiligten Partei gemäß Paragraph 9, Absatz 7, VStG aus und führte die Fundstelle des Paragraph 28, Ausländerbeschäftigungsgesetzes an. Eine Revision nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG erklärte das Verwaltungsgericht für unzulässig.
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Die Verhängung der Gesamtstrafen begründete das Verwaltungsgericht im Wesentlichen mit einem Hinweis auf das in der Folge des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 12. September 2019, Maksimovic, C-64/18, u.a., ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Oktober 2019, Ra 2019/11/0033, 0034. Zwar liege im gegenständlichen Fall kein Unionsrechtsbezug vor und komme es daher nicht zu einer Verdrängung nationalen Rechts, jedoch sei der im österreichischen Verfassungsrecht verankerte Gleichheitsgrundsatz gemäß Art. 7 B-VG zu beachten. Das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 2. Dezember 2021, G 123/2021, sei bei der Verkündung noch nicht bekannt gewesen. Zudem liege auch ein anderer Sachverhalt als in dem vom Verfassungsgerichtshof entschiedenen Fall vor, weil im hier gegenständlichen Fall kein dauerhafter Aufenthalt der Arbeitskräfte im Inland vorliege.Die Verhängung der Gesamtstrafen begründete das Verwaltungsgericht im Wesentlichen mit einem Hinweis auf das in der Folge des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 12. September 2019, Maksimovic, C-64/18, u.a., ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Oktober 2019, Ra 2019/11/0033, 0034. Zwar liege im gegenständlichen Fall kein Unionsrechtsbezug vor und komme es daher nicht zu einer Verdrängung nationalen Rechts, jedoch sei der im österreichischen Verfassungsrecht verankerte Gleichheitsgrundsatz gemäß Artikel 7, B-VG zu beachten. Das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 2. Dezember 2021, G 123 aus 2021,, sei bei der Verkündung noch nicht bekannt gewesen. Zudem liege auch ein anderer Sachverhalt als in dem vom Verfassungsgerichtshof entschiedenen Fall vor, weil im hier gegenständlichen Fall kein dauerhafter Aufenthalt der Arbeitskräfte im Inland vorliege. 5
Gegen dieses Erkenntnis richten sich die außerordentlichen Revisionen des Bundesministers für Finanzen sowie der belangten Behörde jeweils wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts. Die mitbeteiligten Parteien erstatteten - nach Einleitung des Vorverfahrens - eine Revisionsbeantwortung.
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Der Verwaltungsgerichtshof hat über die wegen ihres sachlichen und rechtlichen Zusammenhanges verbundenen Revisionen erwogen:
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Die revisionswerbenden Parteien wenden in ihren Amtsrevisionen zusammengefasst unter anderem ein, dass im gegenständlichen Fall kein Unionsrechtsbezug vorliege und die vom Verwaltungsgericht ins Treffen geführten EuGH-Rechtsprechung keine Anwendung finde. Der Verwaltungsgerichtshof - so der revisionswerbende Bundesminister - habe in seiner Entscheidung vom 24. Jänner 2022, Ra 2020/09/0077, ausdrücklich betont, dass bei einer solchen, einen reinen Inhaltssachverhalt darstellenden, unberechtigten Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz es zu keiner Verdrängung nationalen Rechts komme, nachdem der Verfassungsgerichtshof zuvor geäußerte Normbedenken zu § 28 Abs. 1 Z 1 dritter Strafsatz AuslBG verworfen habe (Verweis auf VfGH 2.12.2021, G 123/2021). Das Verwaltungsgericht sei von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen.Die revisionswerbenden Parteien wenden in ihren Amtsrevisionen zusammengefasst unter anderem ein, dass im gegenständlichen Fall kein Unionsrechtsbezug vorliege und die vom Verwaltungsgericht ins Treffen geführten EuGH-Rechtsprechung keine Anwendung finde. Der Verwaltungsgerichtshof - so der revisionswerbende Bundesminister - habe in seiner Entscheidung vom 24. Jänner 2022, Ra 2020/09/0077, ausdrücklich betont, dass bei einer solchen, einen reinen Inhaltssachverhalt darstellenden, unberechtigten Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer des Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, Ausländerbeschäftigungsgesetz es zu keiner Verdrängung nationalen Rechts komme, nachdem der Verfassungsgerichtshof zuvor geäußerte Normbedenken zu Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, dritter Strafsatz AuslBG verworfen habe (Verweis auf VfGH 2.12.2021, G 123 aus 2021,). Das Verwaltungsgericht sei von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen. 8
Die Revisionen sind jeweils zulässig und auch begründet.
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Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 2. Juli 2020, Ra 2020/09/0025, auf das zur näheren Begründung gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, bereits ausgeführt hat, kommt es bei rein innerstaatlichen Sachverhalten zu keiner aus dem Urteil der Europäischen Union vom 12. September 2019, Maksimovic, C-64/18, u.a., ableitbaren Verdrängung nationalen Rechts durch das Unionsrecht. Um eine gebotene Verdrängung nationalen Rechts annehmen zu können, ist nämlich das Vorliegen eines Sachverhalts mit Unionsbezug erforderlich, in dem der freie Dienstleistungsverkehr nach Art. 56 AEUV zum Tragen kommt. Voraussetzung ist somit ein Sachverhalt, dem eine zwischen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union erbrachte Dienstleistung im Sinn des Art. 57 AEUV zugrunde liegt.Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 2. Juli 2020, Ra 2020/09/0025, auf das zur näheren Begründung gemäß Paragraph 43, Absatz 2, zweiter Satz VwGG verwiesen wird, bereits ausgeführt hat, kommt es bei rein innerstaatlichen Sachverhalten zu keiner aus dem Urteil der Europäischen Union vom 12. September 2019, Maksimovic, C-64/18, u.a., ableitbaren Verdrängung nationalen Rechts durch das Unionsrecht. Um eine gebotene Verdrängung nationalen Rechts annehmen zu können, ist nämlich das Vorliegen eines Sachverhalts mit Unionsbezug erforderlich, in dem der freie Dienstleistungsverkehr nach Artikel 56, AEUV zum Tragen kommt. Voraussetzung ist somit ein Sachverhalt, dem eine zwischen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union erbrachte Dienstleistung im Sinn des Artikel 57, AEUV zugrunde liegt.
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Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt des Verwaltungsgerichts liegt - wie die Amtsrevisionen zutreffend aufzeigen - ein reiner Inlandsbezug vor, weshalb sich das Verwaltungsgericht bei der Herabsetzung der Verhängung einer Gesamtstrafe nicht aus einer aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union von Maksimovic ableitbaren Verdrängung nationalen Rechts berufen durfte. Es kommt zu keiner Verdrängung der nationalen Regelung des § 28 Abs. 1 Z 1 dritter Strafsatz AuslBG, wonach für jeden Ausländer eine Strafe zu verhängen ist.Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt des Verwaltungsgerichts liegt - wie die Amtsrevisionen zutreffend aufzeigen - ein reiner Inlandsbezug vor, weshalb sich das Verwaltungsgericht bei der Herabsetzung der Verhängung einer Gesamtstrafe nicht aus einer aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union von Maksimovic ableitbaren Verdrängung nationalen Rechts berufen durfte. Es kommt zu keiner Verdrängung der nationalen Regelung des Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, dritter Strafsatz AuslBG, wonach für jeden Ausländer eine Strafe zu verhängen ist.
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Zu der vom Verwaltungsgericht angesprochenen „Inländerdiskriminierung“ ist darauf hinzuweisen, dass es sich vorliegend um direkte innerstaatliche Anstellungen von Drittstaatsangehörigen handelt. Bei Vorliegen eines rein innerstaatlichen Sachverhaltes, wo es - so wie hier - zu keiner Verdrängung nationalen Rechts durch das Unionsrecht kommt, ist dies in Fällen, in welchen einer nach dem AuslBG unzulässigen Beschäftigung keine Dienstleistung in Form einer Zurverfügungstellung der unerlaubt beschäftigten Arbeitnehmer zugrunde liegt, aber schon mangels Vorliegens eines vergleichbaren Sachverhalts nicht weiter problematisch (vgl. VwGH 11.3.2021, Ra 2020/09/0077, unter Hinweis auf VwGH 13.11.2020, Ra 2020/09/0039; 2.7.2020, Ra 2020/09/0025; siehe auch das Erkenntnis des VfGH 2.12.2021, G 123/2021, in dem vom Verwaltungsgerichtshof geäußerte Bedenken [siehe dazu VwGH 11.3.2021, Ra 2020/09/0077] zu § 28 Abs. 1 Z 1 dritter Strafsatz AuslBG im Hinblick auf das aus dem Gleichheitssatz ableitbare Sachlichkeitsgebot hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit im Zusammenhang mit einer Arbeitskräfteüberlassung nicht geteilt wurden und ausgeführt wurde, dass es dem Gesetzgeber unbenommen bleibe, die rein innerstaatliche Beschäftigung Drittstaatsangehöriger - gleichgültig, ob in direkter Anstellung oder im Wege der Arbeitskräfteüberlassung - unter strengere Voraussetzungen zu stellen).Zu der vom Verwaltungsgericht angesprochenen „Inländerdiskriminierung“ ist darauf hinzuweisen, dass es sich vorliegend um direkte innerstaatliche Anstellungen von Drittstaatsangehörigen handelt. Bei Vorliegen eines rein innerstaatlichen Sachverhaltes, wo es - so wie hier - zu keiner Verdrängung nationalen Rechts durch das Unionsrecht kommt, ist dies in Fällen, in welchen einer nach dem AuslBG unzulässigen Beschäftigung keine Dienstleistung in Form einer Zurverfügungstellung der unerlaubt beschäftigten Arbeitnehmer zugrunde liegt, aber schon mangels Vorliegens eines vergleichbaren Sachverhalts nicht weiter problematisch vergleiche , VwGH 11.3.2021, Ra 2020/09/0077, unter Hinweis auf VwGH 13.11.2020, Ra 2020/09/0039; 2.7.2020, Ra 2020/09/0025; siehe auch das Erkenntnis des VfGH 2.12.2021, G 123 aus 2021,, in dem vom Verwaltungsgerichtshof geäußerte Bedenken [siehe dazu VwGH 11.3.2021, Ra 2020/09/0077] zu Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, dritter Strafsatz AuslBG im Hinblick auf das aus dem Gleichheitssatz ableitbare Sachlichkeitsgebot hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit im Zusammenhang mit einer Arbeitskräfteüberlassung nicht geteilt wurden und ausgeführt wurde, dass es dem Gesetzgeber unbenommen bleibe, die rein innerstaatliche Beschäftigung Drittstaatsangehöriger - gleichgültig, ob in direkter Anstellung oder im Wege der Arbeitskräfteüberlassung - unter strengere Voraussetzungen zu stellen). 12
Das Verwaltungsgericht hätte daher für jeden unerlaubt beschäftigten Ausländer eine Strafe zu verhängen gehabt. Indem es dies verkannte, belastete es sein Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.
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Die Abweisung des Antrags der zweitrevisionswerbenden Partei auf Aufwandersatz für die Amtsrevision nach Art. 133 Abs. 6 Z 2 B-VG beruht auf § 47 Abs. 4 VwGG.Die Abweisung des Antrags der zweitrevisionswerbenden Partei auf Aufwandersatz für die Amtsrevision nach Artikel 133, Absatz 6, Ziffer 2, B-VG beruht auf Paragraph 47, Absatz 4, VwGG.
Wien, am 8. Juli 2022
