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Mit Straferkenntnis vom 5. August 2022 verhängte die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde über die Mitbeteiligte nach § 40 Abs. 2 iVm § 15 Epidemiegesetz 1950 (EpiG), BGBl. Nr. 186/1950 idF BGBl. I Nr. 33/2021 iVm § 13 Abs. 3 und Abs. 4 der 4. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung (4. COVID-19-SchutzMaV), BGBl. II Nr. 58/2021 idF BGBl. II Nr. 111/2021, eine Geldstrafe in der Höhe von € 120,-- (für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe), weil diese am 20. März 2021 beim Betreten eines näher umschriebenen Ortes in Wien zum Zweck der Teilnahme an einer „Versammlung/Demonstration“ keine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormten Standard getragen habe. Dadurch habe sie gegen § 40 Abs. 2 iVm § 15 EpiG, BGBl. Nr. 186/1950 idF BGBl. I Nr. 33/2021 iVm § 13 Abs. 3 und Abs. 4 der 4. COVID-19-SchutzMaV, BGBl. II Nr. 58/2021 idF BGBl. II Nr. 111/2021 verstoßen.Mit Straferkenntnis vom 5. August 2022 verhängte die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde über die Mitbeteiligte nach Paragraph 40, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 15, Epidemiegesetz 1950 (EpiG), Bundesgesetzblatt Nr. 186 aus 1950, in der Fassung , Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2021, in Verbindung mit Paragraph 13, Absatz 3 und Absatz 4, der 4. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung (4. COVID-19-SchutzMaV), Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 58 aus 2021, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 111 aus 2021,, eine Geldstrafe in der Höhe von € 120,-- (für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe), weil diese am 20. März 2021 beim Betreten eines näher umschriebenen Ortes in Wien zum Zweck der Teilnahme an einer „Versammlung/Demonstration“ keine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormten Standard getragen habe. Dadurch habe sie gegen Paragraph 40, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 15, EpiG, Bundesgesetzblatt Nr. 186 aus 1950, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2021, in Verbindung mit Paragraph 13, Absatz 3, und Absatz 4, der 4. COVID-19-SchutzMaV, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 58 aus 2021, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 111 aus 2021, verstoßen. 2
Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht Wien (Verwaltungsgericht) der dagegen von der Mitbeteiligten erhobenen Beschwerde Folge, behob das behördliche Straferkenntnis und stellte das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG ein. Weiters sprach das Verwaltungsgericht aus, dass der Mitbeteiligten kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt werde und dass gegen diese Entscheidung eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig sei.Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht Wien (Verwaltungsgericht) der dagegen von der Mitbeteiligten erhobenen Beschwerde Folge, behob das behördliche Straferkenntnis und stellte das Verwaltungsstrafverfahren gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, VStG ein. Weiters sprach das Verwaltungsgericht aus, dass der Mitbeteiligten kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt werde und dass gegen diese Entscheidung eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig sei.
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In der auf die Darstellung des Verfahrensganges unmittelbar folgenden rechtlichen Begründung führte das Verwaltungsgericht nach Wiedergabe der maßgebenden Rechtsvorschriften begründend aus, die Mitbeteiligte habe durch Vorlage eines ärztlichen Attestes eines näher genannten Facharztes für HNO vom 8. Mai 2020 nachgewiesen, dass ihr das Tragen einer Atemschutzmaske aus den näher angeführten gesundheitlichen Gründen nicht habe zugemutet werden können. Da aufgrund des vorliegenden Maskenbefreiungsattestes hinsichtlich des der Mitbeteiligten zur Last gelegten Nichttragens einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder einer Maske mit mindestens gleichwertig genormten Standard die Ausnahmebestimmung des § 17 Abs. 5 4. COVID-19-SchutzMaV zum Tragen komme, sei das Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG einzustellen gewesen.In der auf die Darstellung des Verfahrensganges unmittelbar folgenden rechtlichen Begründung führte das Verwaltungsgericht nach Wiedergabe der maßgebenden Rechtsvorschriften begründend aus, die Mitbeteiligte habe durch Vorlage eines ärztlichen Attestes eines näher genannten Facharztes für HNO vom 8. Mai 2020 nachgewiesen, dass ihr das Tragen einer Atemschutzmaske aus den näher angeführten gesundheitlichen Gründen nicht habe zugemutet werden können. Da aufgrund des vorliegenden Maskenbefreiungsattestes hinsichtlich des der Mitbeteiligten zur Last gelegten Nichttragens einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder einer Maske mit mindestens gleichwertig genormten Standard die Ausnahmebestimmung des Paragraph 17, Absatz 5, 4. COVID-19-SchutzMaV zum Tragen komme, sei das Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, VStG einzustellen gewesen.
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Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche (Amts-)Revision des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes.
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In dem vom Verwaltungsgerichtshof durchgeführten Vorverfahren wurden keine Revisionsbeantwortungen erstattet.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
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Die Revision erweist sich als zulässig und auch begründet, wenn darin im Hinblick auf die zu einem ähnlich gelagerten Fall ergangene Entscheidung (VwGH 7.2.2022, Ra 2021/03/0277), ein Abweichen von der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der Möglichkeit der Ausnahme von der Verpflichtung zum Tragen einer Maske aus gesundheitlichen Gründen durch Vorlage eines ärztlichen Attests im Sinne des § 55 Ärztegesetz 1998 (ÄrzteG 1998) geltend gemacht wird.Die Revision erweist sich als zulässig und auch begründet, wenn darin im Hinblick auf die zu einem ähnlich gelagerten Fall ergangene Entscheidung (VwGH 7.2.2022, Ra 2021/03/0277), ein Abweichen von der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der Möglichkeit der Ausnahme von der Verpflichtung zum Tragen einer Maske aus gesundheitlichen Gründen durch Vorlage eines ärztlichen Attests im Sinne des Paragraph 55, Ärztegesetz 1998 (ÄrzteG 1998) geltend gemacht wird. 7
Nach § 40 Abs. 2 Epidemiegesetz 1950 (EpiG), BGBl. Nr. 186/1950, in der fallbezogen maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 136/2020, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu € 500,--, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, zu bestrafen, wer einen Veranstaltungsort gemäß § 15 EpiG entgegen den festgelegten Voraussetzungen oder Auflagen betritt.Nach Paragraph 40, Absatz 2, Epidemiegesetz 1950 (EpiG), Bundesgesetzblatt Nr. 186 aus 1950,, in der fallbezogen maßgeblichen Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 136 aus 2020,, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu € 500,--, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, zu bestrafen, wer einen Veranstaltungsort gemäß Paragraph 15, EpiG entgegen den festgelegten Voraussetzungen oder Auflagen betritt. 8
Im Tatzeitpunkt sah die unter anderem auf die Verordnungsermächtigung des § 15 EpiG (Maßnahmen gegen das Zusammenströmen größerer Menschenmengen) gestützte 4. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung (4. COVID-19-SchuMaV), BGBl. II Nr. 58/2021, in der damals maßgeblichen Fassung BGBl. II Nr. 111/2021, in § 13 Abs. 4 beim Betreten von Orten u.a. zum Zweck der Teilnahme an Versammlungen nach dem Versammlungsgesetz 1953, BGBl. Nr. 98/1953, die Verpflichtung zum Tragen einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder einer Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard vor. In § 17 Abs. 5 leg. cit. wurden hiervon Personen ausgenommen, denen dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden konnte. Diese durften nach dieser Bestimmung auch eine den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung tragen. Die Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung galt nicht, sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden konnte. Das Vorliegen u.a. dieser Voraussetzungen war gemäß § 19 Abs. 1 Z 1 4. COVID-19-SchuMaV gegenüber Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes auf Verlangen glaubhaft zu machen. Ein Ausnahmegrund nach § 17 Abs. 5 4. COVID-19-SchuMaV war gemäß § 19 Abs. 2 leg. cit. durch eine von einem in Österreich zur selbstständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung nachzuweisen.Im Tatzeitpunkt sah die unter anderem auf die Verordnungsermächtigung des Paragraph 15, EpiG (Maßnahmen gegen das Zusammenströmen größerer Menschenmengen) gestützte 4. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung (4. COVID-19-SchuMaV), Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 58 aus 2021,, in der damals maßgeblichen Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 111 aus 2021,, in Paragraph 13, Absatz 4, beim Betreten von Orten u.a. zum Zweck der Teilnahme an Versammlungen nach dem Versammlungsgesetz 1953, Bundesgesetzblatt Nr. 98 aus 1953,, die Verpflichtung zum Tragen einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder einer Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard vor. In Paragraph 17, Absatz 5, leg. cit. wurden hiervon Personen ausgenommen, denen dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden konnte. Diese durften nach dieser Bestimmung auch eine den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung tragen. Die Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung galt nicht, sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden konnte. Das Vorliegen u.a. dieser Voraussetzungen war gemäß Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer eins, 4. COVID-19-SchuMaV gegenüber Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes auf Verlangen glaubhaft zu machen. Ein Ausnahmegrund nach Paragraph 17, Absatz 5, 4. COVID-19-SchuMaV war gemäß Paragraph 19, Absatz 2, leg. cit. durch eine von einem in Österreich zur selbstständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung nachzuweisen. 9
In der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses - die entgegen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht alle erforderlichen Begründungselemente verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen (vgl. hierzu VwGH 18.1.2022, Ra 2021/09/0131, mwN) enthält - ging das Verwaltungsgericht davon aus, dass das Strafverfahren bereits aufgrund der bloßen Vorlage eines „Maskenbefreiungsattestes“, wonach der Mitbeteiligten das Tragen einer Atemschutzmaske aus gesundheitlichen Gründen unzumutbar sei, einzustellen gewesen sei.In der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses - die entgegen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht alle erforderlichen Begründungselemente verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen vergleiche , hierzu VwGH 18.1.2022, Ra 2021/09/0131, mwN) enthält - ging das Verwaltungsgericht davon aus, dass das Strafverfahren bereits aufgrund der bloßen Vorlage eines „Maskenbefreiungsattestes“, wonach der Mitbeteiligten das Tragen einer Atemschutzmaske aus gesundheitlichen Gründen unzumutbar sei, einzustellen gewesen sei. 10
Der Verwaltungsgerichtshof hat jedoch bereits in seinem zu § 15 Abs. 5 und § 16 Abs. 2 3. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung (3. COVID-19-NotMV) - denen insoweit die im Revisionsfall anwendbaren Bestimmungen der 4. COVID-19-SchuMaV entsprechen - ergangenen Erkenntnis vom 7. Februar 2022, Ra 2021/03/0277, ausgeführt:Der Verwaltungsgerichtshof hat jedoch bereits in seinem zu Paragraph 15, Absatz 5 und Paragraph 16, Absatz 2, 3. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung (3. COVID-19-NotMV) - denen insoweit die im Revisionsfall anwendbaren Bestimmungen der 4. COVID-19-SchuMaV entsprechen - ergangenen Erkenntnis vom 7. Februar 2022, Ra 2021/03/0277, ausgeführt:
„Die Ausnahme von der Verpflichtung zum Tragen des Mund-Nasen-Schutzes gemäß § 15 Abs. 5 der 3. COVID-19-NotMV knüpft nicht bloß daran an, dass der Betroffene über ein ärztliches Attest verfügt, sondern ob ihm die Erfüllung der Verpflichtung des Tragens einer Maske aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann. Die glaubhaft zu machende Tatsache ist demnach nicht die Existenz einer von einem Arzt ausgestellten Bestätigung, sondern die Unzumutbarkeit der Erfüllung der Tragepflicht aus gesundheitlichen Gründen.„Die Ausnahme von der Verpflichtung zum Tragen des Mund-Nasen-Schutzes gemäß Paragraph 15, Absatz 5, der 3. COVID-19-NotMV knüpft nicht bloß daran an, dass der Betroffene über ein ärztliches Attest verfügt, sondern ob ihm die Erfüllung der Verpflichtung des Tragens einer Maske aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann. Die glaubhaft zu machende Tatsache ist demnach nicht die Existenz einer von einem Arzt ausgestellten Bestätigung, sondern die Unzumutbarkeit der Erfüllung der Tragepflicht aus gesundheitlichen Gründen.
...
Wenn § 16 Abs. 2 der 3. COVID-19-NotMV vorsieht, dass der ‚Ausnahmegrund des § 15 Abs. 3‘ [...] leg. cit. durch eine ärztliche Bestätigung nachzuweisen ist, werden damit die Bescheinigungsmittel, die dem Betroffenen zur Glaubhaftmachung zur Verfügung stehen, eingeschränkt. Um seiner Obliegenheit zur Glaubhaftmachung zu entsprechen, muss er demnach eine von einem in Österreich zur selbständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung vorweisen. Bei einer derartigen Bestätigung handelt es sich um ein ärztliches Zeugnis im Sinne des § 55 ÄrzteG 1998, das vom Arzt nur nach gewissenhafter ärztlicher Untersuchung und nach genauer Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen nach seinem besten Wissen und Gewissen ausgestellt werden darf.Wenn Paragraph 16, Absatz 2, der 3. COVID-19-NotMV vorsieht, dass der ‚Ausnahmegrund des Paragraph 15, Absatz 3 ‘, [...] leg. cit. durch eine ärztliche Bestätigung nachzuweisen ist, werden damit die Bescheinigungsmittel, die dem Betroffenen zur Glaubhaftmachung zur Verfügung stehen, eingeschränkt. Um seiner Obliegenheit zur Glaubhaftmachung zu entsprechen, muss er demnach eine von einem in Österreich zur selbständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung vorweisen. Bei einer derartigen Bestätigung handelt es sich um ein ärztliches Zeugnis im Sinne des Paragraph 55, ÄrzteG 1998, das vom Arzt nur nach gewissenhafter ärztlicher Untersuchung und nach genauer Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen nach seinem besten Wissen und Gewissen ausgestellt werden darf.
...
Nur wenn die ärztliche Bestätigung unbedenklich war, hätte der Betroffene seine Obliegenheit zur Glaubhaftmachung im Sinne des § 16 Abs. 2 der 3. COVID-19-NotMV erfüllt. Von einer unbedenklichen Bestätigung konnte der Betroffene aber jedenfalls dann nicht ausgehen, wenn er davon Kenntnis hatte, dass die ärztliche Bestätigung ohne gewissenhafte ärztliche Untersuchung und ohne genaue Erhebung der darin bestätigten Tatsachen erstellt worden war, etwa wenn ein solcher ‚Attest‘ online bestellt und ohne Untersuchung ausgestellt worden wäre.Nur wenn die ärztliche Bestätigung unbedenklich war, hätte der Betroffene seine Obliegenheit zur Glaubhaftmachung im Sinne des Paragraph 16, Absatz 2, der 3. COVID-19-NotMV erfüllt. Von einer unbedenklichen Bestätigung konnte der Betroffene aber jedenfalls dann nicht ausgehen, wenn er davon Kenntnis hatte, dass die ärztliche Bestätigung ohne gewissenhafte ärztliche Untersuchung und ohne genaue Erhebung der darin bestätigten Tatsachen erstellt worden war, etwa wenn ein solcher ‚Attest‘ online bestellt und ohne Untersuchung ausgestellt worden wäre.
Bestand für die Behörde daher Grund zur Annahme, dass es sich bei der Bestätigung um ein ‚Gefälligkeitsattest‘ handle, das entgegen den Voraussetzungen des § 55 ÄrzteG ausgestellt wurde, so reichte diese Bestätigung zur Glaubhaftmachung im Sinne des § 16 Abs. 2 der 3. COVID-19-NotMV nicht aus. ...“Bestand für die Behörde daher Grund zur Annahme, dass es sich bei der Bestätigung um ein ‚Gefälligkeitsattest‘ handle, das entgegen den Voraussetzungen des Paragraph 55, ÄrzteG ausgestellt wurde, so reichte diese Bestätigung zur Glaubhaftmachung im Sinne des Paragraph 16, Absatz 2, der 3. COVID-19-NotMV nicht aus. ...“
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Im vorliegenden Fall lautete das vorgelegte Attest vom 8. Mai 2020 wie folgt: „[Die Mitbeteiligte] kann aus gesundheitlichen Gründen keine Atemschutzmaske tragen. Begründung: Beeinträchtigung der Vitalfunktion Atmung“.
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Indem das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall vor dem Hintergrund der Formulierungen in diesem Attest sowie der Tatsache, dass der ausstellende Arzt in Niederösterreich ordiniert und die Mitbeteiligte ihren Wohnsitz in Wien aufweist, keinerlei Erwägungen anstellte und Feststellungen dazu traf, ob der Mitbeteiligten die Erfüllung der Verpflichtung des Tragens einer Maske aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden konnte, sondern allein aus dem Umstand, dass ein ärztliches Attest vorgelegt worden war, die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens für angezeigt erachtete, belastete es sein Erkenntnis wegen sekundärer Feststellungsmängel mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit. Sollte sich das Attest nämlich als ohne Untersuchung ausgestelltes bloßes Gefälligkeitsgutachten herausstellen, wäre dieses als Bestätigung zur Glaubhaftmachung der Unmöglichkeit der Erfüllung der Maskentragepflicht jedoch nicht geeignet (vgl. VwGH 28.3.2023, Ra 2022/09/0148; 3.5.2023, Ra 2023/09/0030, jeweils mwN).Indem das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall vor dem Hintergrund der Formulierungen in diesem Attest sowie der Tatsache, dass der ausstellende Arzt in Niederösterreich ordiniert und die Mitbeteiligte ihren Wohnsitz in Wien aufweist, keinerlei Erwägungen anstellte und Feststellungen dazu traf, ob der Mitbeteiligten die Erfüllung der Verpflichtung des Tragens einer Maske aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden konnte, sondern allein aus dem Umstand, dass ein ärztliches Attest vorgelegt worden war, die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens für angezeigt erachtete, belastete es sein Erkenntnis wegen sekundärer Feststellungsmängel mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit. Sollte sich das Attest nämlich als ohne Untersuchung ausgestelltes bloßes Gefälligkeitsgutachten herausstellen, wäre dieses als Bestätigung zur Glaubhaftmachung der Unmöglichkeit der Erfüllung der Maskentragepflicht jedoch nicht geeignet vergleiche , VwGH 28.3.2023, Ra 2022/09/0148; 3.5.2023, Ra 2023/09/0030, jeweils mwN). 13
Das angefochtene Erkenntnis war bereits deshalb gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.Das angefochtene Erkenntnis war bereits deshalb gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
Wien, am 6. Juni 2023
