I.römisch eins.
1
1. Die Ö AG (Erstmitbeteiligte) hat als Sektorenauftraggeberin im Jahr 2017 auf Basis eines Prüfsystems über die „Grundlegende Charakterisierung von Abfällen“ ein Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb betreffend den Abschluss von Rahmenvereinbarungen (unterteilt in vier geographische Lose) durchgeführt. Am 30. März 2018 wurde die Rahmenvereinbarung betreffend das hier gegenständliche Los 4 mit der zweitmitbeteiligten Arbeitsgemeinschaft (bestehend aus der w T GmbH, der w GmbH und der K AG; im Folgenden auch: Rahmenvereinbarungspartnerin) abgeschlossen. Diese Rahmenvereinbarung wurde am 25. Februar 2019 und am 18. Februar 2020 jeweils für ein weiteres Jahr verlängert.
2
Am 18. September 2020 stellte die Revisionswerberin (ua.) die Anträge, das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) möge feststellen, dass der Abschluss, in eventu die Verlängerung, der (oben dargestellten) Rahmenvereinbarung in einem Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne erneute Durchführung eines Vergabeverfahrens rechtswidrig gewesen sei. Begründend wurde vorgebracht, aufgrund einer Änderung der Rechtslage sei für die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung seit 1. Jänner 2020 eine neue Berechtigung erforderlich, über welche die Rahmenvereinbarungspartnerin nicht verfüge; die Verlängerung der Rahmenvereinbarung sei daher unter wesentlicher Änderung der vertraglichen Anforderungen erfolgt.
3
Mit Beschluss vom 17. November 2020 wies das BVwG diese Anträge der Revisionswerberin mit der Begründung zurück, die Revisionswerberin wolle den Abschluss der Rahmenvereinbarung bekämpfen; dies sei aber unzulässig und das BVwG dafür nicht zuständig.
4
Mit dem Erkenntnis VwGH 26.9.2022,
Ra 2021/04/0005, hob der Verwaltungsgerichtshof diesen Beschluss des BVwG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes auf, weil das BVwG zu Unrecht seine Zuständigkeit verneint hatte.
5
2. Im fortgesetzten Verfahren wies das BVwG nunmehr die Anträge der Revisionswerberin auf Feststellung, dass der Abschluss bzw. die Verlängerung der gegenständlichen Rahmenvereinbarung in einem Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne erneute Durchführung eines Vergabeverfahrens rechtswidrig gewesen sei, ab. Ebenso abgewiesen wurde der Antrag auf Pauschalgebührenersatz. Die Revision erklärte das BVwG gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für nicht zulässig.2. Im fortgesetzten Verfahren wies das BVwG nunmehr die Anträge der Revisionswerberin auf Feststellung, dass der Abschluss bzw. die Verlängerung der gegenständlichen Rahmenvereinbarung in einem Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne erneute Durchführung eines Vergabeverfahrens rechtswidrig gewesen sei, ab. Ebenso abgewiesen wurde der Antrag auf Pauschalgebührenersatz. Die Revision erklärte das BVwG gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG für nicht zulässig.
6
Das BVwG stellte eingangs die maßgeblichen Bestimmungen der zugrundeliegenden, bestandfest gewordenen Ausschreibungsunterlage dar. Dem zufolge sei spätestens sieben Monate vor Auslaufen der Frist gemäß § 47a Abs. 6 Deponieverordnung 2008 (DVO 2008) der Nachweis (Akkreditierungsbescheid) zu erbringen gewesen, dass ab dem 1. Jänner 2020 grundlegende Charakterisierungen ausschließlich vom Bieter als dafür akkreditierte Inspektionsstelle durchgeführt würden. Zudem sei festgelegt gewesen, dass bei Arbeitsgemeinschaften die Befugnis durch jedes Mitglied der Arbeitsgemeinschaft für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil nachzuweisen sei. Gestützt auf ein dazu ergangenes Schreiben der Auftraggeberin im fortgesetzten Verfahren stellte das BVwG fest, dass die K AG (ein Mitglied der Arbeitsgemeinschaft) für die gesamte Laufzeit der Rahmenvereinbarung über die Akkreditierung als Inspektionsstelle für grundlegende Charakterisierungen gemäß der DVO 2008 verfügt habe.Das BVwG stellte eingangs die maßgeblichen Bestimmungen der zugrundeliegenden, bestandfest gewordenen Ausschreibungsunterlage dar. Dem zufolge sei spätestens sieben Monate vor Auslaufen der Frist gemäß Paragraph 47 a, Absatz 6, Deponieverordnung 2008 (DVO 2008) der Nachweis (Akkreditierungsbescheid) zu erbringen gewesen, dass ab dem 1. Jänner 2020 grundlegende Charakterisierungen ausschließlich vom Bieter als dafür akkreditierte Inspektionsstelle durchgeführt würden. Zudem sei festgelegt gewesen, dass bei Arbeitsgemeinschaften die Befugnis durch jedes Mitglied der Arbeitsgemeinschaft für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil nachzuweisen sei. Gestützt auf ein dazu ergangenes Schreiben der Auftraggeberin im fortgesetzten Verfahren stellte das BVwG fest, dass die K AG (ein Mitglied der Arbeitsgemeinschaft) für die gesamte Laufzeit der Rahmenvereinbarung über die Akkreditierung als Inspektionsstelle für grundlegende Charakterisierungen gemäß der DVO 2008 verfügt habe.
7
In seiner rechtlichen Beurteilung hielt das BVwG fest, es sei zu prüfen, ob die Rahmenvereinbarungspartnerin (somit die Arbeitsgemeinschaft) über den (seit 1. Jänner 2020 erforderlichen) Akkreditierungsbescheid verfüge. Unstrittig sei, dass die K AG über eine solche Akkreditierung verfüge. Strittig sei jedoch, ob dies ausreiche, wenn die anderen beiden Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht über die erforderliche Akkreditierung verfügten. Das BVwG verwies zunächst auf die Erläuterungen zu § 80 Abs. 4 BVergG 2018 (RV 69 BlgNR 26. GP 105), denen zufolge es darauf ankomme, dass jedes Mitglied einer Arbeitsgemeinschaft die Befugnis für den Leistungsteil nachweisen könne, den es konkret erbringen werde; bei einem heterogenen Leistungsgegenstand sei dies nicht gleichbedeutend mit der Befugnis für die Erbringung des Gesamtauftrages. Das BVwG legte mit näherer Begründung dar, dass es sich vorliegend um einen heterogenen Leistungsgegenstand handle. Es sei daher zulässig, wenn die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft jeweils die Teilleistungen erbrächten, für die sie auch befugt seien. Ausgehend davon liege kein Verstoß gegen das BVergG 2018 vor.In seiner rechtlichen Beurteilung hielt das BVwG fest, es sei zu prüfen, ob die Rahmenvereinbarungspartnerin (somit die Arbeitsgemeinschaft) über den (seit 1. Jänner 2020 erforderlichen) Akkreditierungsbescheid verfüge. Unstrittig sei, dass die K AG über eine solche Akkreditierung verfüge. Strittig sei jedoch, ob dies ausreiche, wenn die anderen beiden Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht über die erforderliche Akkreditierung verfügten. Das BVwG verwies zunächst auf die Erläuterungen zu Paragraph 80, Absatz 4, BVergG 2018 Regierungsvorlage 69, BlgNR 26. Gesetzgebungsperiode 105, ), denen zufolge es darauf ankomme, dass jedes Mitglied einer Arbeitsgemeinschaft die Befugnis für den Leistungsteil nachweisen könne, den es konkret erbringen werde; bei einem heterogenen Leistungsgegenstand sei dies nicht gleichbedeutend mit der Befugnis für die Erbringung des Gesamtauftrages. Das BVwG legte mit näherer Begründung dar, dass es sich vorliegend um einen heterogenen Leistungsgegenstand handle. Es sei daher zulässig, wenn die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft jeweils die Teilleistungen erbrächten, für die sie auch befugt seien. Ausgehend davon liege kein Verstoß gegen das BVergG 2018 vor.
8
3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
9
Die erstmitbeteiligte Partei erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie die Zurückweisung, in eventu Abweisung der Revision beantragt.
II.römisch zwei.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
10
1. Die Revisionswerberin bringt zur Zulässigkeit ihrer Revision (auf das Wesentliche zusammengefasst) vor, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu, ob (wie bei der Befugnis) die fehlende Akkreditierung einzelner Mitglieder einer Arbeitsgemeinschaft bzw. der Arbeitsgemeinschaft selbst durch die Akkreditierung eines einzelnen Mitgliedes dieser Arbeitsgemeinschaft ersetzt werden könne.
11
Die vorliegende Revision erweist sich ausgehend davon als zulässig, aus nachstehenden Erwägungen jedoch nicht als berechtigt.
12
2. Gemäß der - für den Sektorenbereich maßgeblichen - Bestimmung des § 251 Abs. 4 BVergG 2018 (entspricht der für öffentliche Auftraggeber einschlägigen Regelung des § 80 Abs. 4 BVergG 2018) hat im Fall der Angebotslegung durch eine Arbeitsgemeinschaft jedes Mitglied die Befugnis für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil nachzuweisen. Nach § 252 Abs. 1 BVergG 2018 (entspricht § 81 Abs. 1 BVergG 2018) kann der Sektorenauftraggeber als Nachweis für das Vorliegen der einschlägigen Befugnis gemäß § 251 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018 die Vorlage einer Urkunde über die Eintragung des Unternehmers im betreffenden in Anhang IX angeführten Berufs- oder Handelsregister des Sitzstaates oder die Vorlage der betreffenden in Anhang IX genannten Bescheinigung festlegen.2. Gemäß der - für den Sektorenbereich maßgeblichen - Bestimmung des Paragraph 251, Absatz 4, BVergG 2018 (entspricht der für öffentliche Auftraggeber einschlägigen Regelung des Paragraph 80, Absatz 4, BVergG 2018) hat im Fall der Angebotslegung durch eine Arbeitsgemeinschaft jedes Mitglied die Befugnis für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil nachzuweisen. Nach Paragraph 252, Absatz eins, BVergG 2018 (entspricht Paragraph 81, Absatz eins, BVergG 2018) kann der Sektorenauftraggeber als Nachweis für das Vorliegen der einschlägigen Befugnis gemäß Paragraph 251, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2018 die Vorlage einer Urkunde über die Eintragung des Unternehmers im betreffenden in Anhang römisch neun angeführten Berufs- oder Handelsregister des Sitzstaates oder die Vorlage der betreffenden in Anhang römisch neun genannten Bescheinigung festlegen.
13
Gemäß Anhang 4 zur DVO 2008 Teil 1 Kapitel 1 sind für die grundlegende Charakterisierung oder Übereinstimmungsbeurteilungen eines Abfalls basierend auf der Abfallinformation gemäß § 16 Abs. 1 DVO 2008 die Erhebung und Beurteilung der erforderlichen Informationen gemäß dem 4. Abschnitt dieser Verordnung, die Ausarbeitung eines Probenahmeplans, die Durchführung der Probenahme und die Beurteilungen und Schlussfolgerungen durch ein und dieselbe externe befugte Fachperson oder Fachanstalt, die dafür als Inspektionsstelle akkreditiert ist, vorzunehmen. Gemäß der Übergangsbestimmung des § 47a Abs. 6 DVO 2008 durften grundlegende Charakterisierungen bis zum Ablauf des 31. Dezember 2019 auch durch befugte Fachpersonen und Fachanstalten durchgeführt werden, die keine akkreditierten Inspektionsstellen sind.Gemäß Anhang 4 zur DVO 2008 Teil 1 Kapitel 1 sind für die grundlegende Charakterisierung oder Übereinstimmungsbeurteilungen eines Abfalls basierend auf der Abfallinformation gemäß Paragraph 16, Absatz eins, DVO 2008 die Erhebung und Beurteilung der erforderlichen Informationen gemäß dem 4. Abschnitt dieser Verordnung, die Ausarbeitung eines Probenahmeplans, die Durchführung der Probenahme und die Beurteilungen und Schlussfolgerungen durch ein und dieselbe externe befugte Fachperson oder Fachanstalt, die dafür als Inspektionsstelle akkreditiert ist, vorzunehmen. Gemäß der Übergangsbestimmung des Paragraph 47 a, Absatz 6, DVO 2008 durften grundlegende Charakterisierungen bis zum Ablauf des 31. Dezember 2019 auch durch befugte Fachpersonen und Fachanstalten durchgeführt werden, die keine akkreditierten Inspektionsstellen sind.
14
3.1. Die Revisionswerberin verweist auf die Ausschreibungsbestimmung, der zufolge die grundlegende Charakterisierung „ausschließlich vom Bieter“ als akkreditierter Inspektionsstelle durchgeführt werden dürfe. Entgegen der Ansicht des BVwG sei die (für die Befugnis einschlägige) Regelung des § 251 Abs. 4 BVergG 2018 für die Akkreditierung nicht maßgeblich, weil diese keine Befugnis im Sinn des BVergG 2018 sei. Zudem enthalte der für den Nachweis der Befugnis einschlägige Anhang IX zum BVergG 2018 keinen Hinweis auf Akkreditierungsbescheide. Auch die Aussagen des Verfassungsgerichtshofes im Erkenntnis VfSlg. 17.230/2004 ließen sich nicht auf die vorliegende Konstellation übertragen, zumal Fragen der Akkreditierung dort nicht berührt gewesen seien. Akkreditierungen seien vielmehr neben einer Befugnis zu erlangen, für sie würden weder die Gewerbeordnung noch sonstige berufsrechtliche Vorschriften gelten, sondern das Akkreditierungsgesetz 2012. Das BVwG habe somit zu Unrecht die Befugnis mit der Akkreditierung gleichgesetzt. Die Frage der sich aus der DVO 2008 ergebenden Akkreditierungsanforderungen sei anders zu beurteilen als die Frage der Befugnis.3.1. Die Revisionswerberin verweist auf die Ausschreibungsbestimmung, der zufolge die grundlegende Charakterisierung „ausschließlich vom Bieter“ als akkreditierter Inspektionsstelle durchgeführt werden dürfe. Entgegen der Ansicht des BVwG sei die (für die Befugnis einschlägige) Regelung des Paragraph 251, Absatz 4, BVergG 2018 für die Akkreditierung nicht maßgeblich, weil diese keine Befugnis im Sinn des BVergG 2018 sei. Zudem enthalte der für den Nachweis der Befugnis einschlägige Anhang römisch neun zum BVergG 2018 keinen Hinweis auf Akkreditierungsbescheide. Auch die Aussagen des Verfassungsgerichtshofes im Erkenntnis VfSlg. 17.230 aus 2004, ließen sich nicht auf die vorliegende Konstellation übertragen, zumal Fragen der Akkreditierung dort nicht berührt gewesen seien. Akkreditierungen seien vielmehr neben einer Befugnis zu erlangen, für sie würden weder die Gewerbeordnung noch sonstige berufsrechtliche Vorschriften gelten, sondern das Akkreditierungsgesetz 2012. Das BVwG habe somit zu Unrecht die Befugnis mit der Akkreditierung gleichgesetzt. Die Frage der sich aus der DVO 2008 ergebenden Akkreditierungsanforderungen sei anders zu beurteilen als die Frage der Befugnis.
15
Zwar dürfe eine Arbeitsgemeinschaft nach der zugrundeliegenden Ausschreibung ein Gesamtangebot legen, davon zu unterscheiden sei aber die der Ausschreibung zu entnehmende Vorgabe, dass die Leistung in der Gesamtverantwortung des akkreditierten „Bieters“ zu erbringen sei. Die Akkreditierung einer Arbeitsgemeinschaft (als solcher) sei aber unzulässig, weil es sich bei der akkreditierten Inspektionsstelle um eine juristische Person (oder einen Teil einer solchen) handeln müsse. Es müsse daher das „Gesamtsystem“ akkreditiert sein; dies werde unterlaufen, wenn bei einer Arbeitsgemeinschaft nur ein einzelnes Mitglied akkreditiert sei. Eine „Delegation der Akkreditierung an Dritte“ widerspreche dem System der Akkreditierung.
16
Darüber hinaus bringt die Revisionswerberin vor, dass eine „Subbeauftragung an Dritte“ für die gegenständlichen Leistungen ausdrücklich ausgeschlossen gewesen sei. In der Erbringung der fraglichen Teilleistungen durch die K AG sei ein - unzulässiger - Subauftrag der Arbeitsgemeinschaft (als Rahmenvereinbarungspartnerin) an eines ihrer Mitglieder zu erblicken. Schließlich weist die Revisionswerberin noch darauf hin, dass nach der Ausschreibung alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft zur vertragsgemäßen Erbringung der gesamten Leistung solidarisch verpflichtet seien.
17
3.2. Nach Ansicht der erstmitbeteiligten Partei in ihrer Revisionsbeantwortung stelle das Erfordernis der Akkreditierung als Inspektionsstelle hingegen eine Anforderung an die Befugnis dar, auch wenn die diesbezüglichen Regelungen nicht in Anhang IX zum BVergG 2018 genannt seien. Zudem könne die erstmitbeteiligte Partei als Sektorenauftraggeberin die Nachweise für die Befugnis (ohne Bindung an Anhang IX zum BVergG 2018) frei festlegen. Ausgehend davon seien die (für die Befugnis einschlägige) Bestimmung des § 251 Abs. 4 BVergG 2018 sowie die (dieser Regelung zugrundeliegenden) Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes im Erkenntnis VfSlg. 17.230/2004 auch für erforderliche Akkreditierungen maßgeblich. Eine davon abweichende Beurteilung würde der Zielsetzung des BVergG 2018, die Bildung von Arbeitsgemeinschaften zu ermöglichen, zuwiderlaufen. Die Teilnahme von Arbeitsgemeinschaften sei vorliegend auch ausdrücklich für zulässig erklärt worden. Müsste - wie die Revisionswerberin offenbar meint - die Arbeitsgemeinschaft selbst über eine Akkreditierung verfügen, die aber (mangels Rechtspersönlichkeit) nicht erhältlich wäre, dann dürfte eine Arbeitsgemeinschaft von vornherein kein Angebot legen. Nicht zweifelhaft sei nach Ansicht der erstmitbeteiligten Partei, dass es sich vorliegend um einen heterogenen Leistungsgegenstand handle, der es zulasse, dass die einzelnen Charakterisierungen von den jeweils dafür akkreditierten Stellen erbracht würden.3.2. Nach Ansicht der erstmitbeteiligten Partei in ihrer Revisionsbeantwortung stelle das Erfordernis der Akkreditierung als Inspektionsstelle hingegen eine Anforderung an die Befugnis dar, auch wenn die diesbezüglichen Regelungen nicht in Anhang römisch neun zum BVergG 2018 genannt seien. Zudem könne die erstmitbeteiligte Partei als Sektorenauftraggeberin die Nachweise für die Befugnis (ohne Bindung an Anhang römisch neun zum BVergG 2018) frei festlegen. Ausgehend davon seien die (für die Befugnis einschlägige) Bestimmung des Paragraph 251, Absatz 4, BVergG 2018 sowie die (dieser Regelung zugrundeliegenden) Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes im Erkenntnis VfSlg. 17.230 aus 2004, auch für erforderliche Akkreditierungen maßgeblich. Eine davon abweichende Beurteilung würde der Zielsetzung des BVergG 2018, die Bildung von Arbeitsgemeinschaften zu ermöglichen, zuwiderlaufen. Die Teilnahme von Arbeitsgemeinschaften sei vorliegend auch ausdrücklich für zulässig erklärt worden. Müsste - wie die Revisionswerberin offenbar meint - die Arbeitsgemeinschaft selbst über eine Akkreditierung verfügen, die aber (mangels Rechtspersönlichkeit) nicht erhältlich wäre, dann dürfte eine Arbeitsgemeinschaft von vornherein kein Angebot legen. Nicht zweifelhaft sei nach Ansicht der erstmitbeteiligten Partei, dass es sich vorliegend um einen heterogenen Leistungsgegenstand handle, der es zulasse, dass die einzelnen Charakterisierungen von den jeweils dafür akkreditierten Stellen erbracht würden.
18
Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin stelle die Erbringung der Teilleistungen durch die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft keine Delegation von Leistungen und keine Subbeauftragung von Dritten dar. Selbst wenn man (entgegen der Ansicht der erstmitbeteiligten Partei) die Akkreditierung der technischen Leistungsfähigkeit (und nicht der Befugnis) zuordnen würde, wäre für die Revisionswerberin nichts gewonnen, weil sich ein Unternehmer zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit auf die Kapazitäten Dritter stützen dürfe.
19
4.1. Gemäß der (für den Sektorenbereich maßgeblichen) Grundsatzbestimmung des § 193 Abs. 1 BVergG 2018 hat die Vergabe von Aufträgen an geeignete Unternehmer zu erfolgen. Die Eignung setzt sich - wie § 251 Abs. 1 und den §§ 252 ff BVergG 2018 zu entnehmen ist - aus der beruflichen Befugnis, der beruflichen Zuverlässigkeit und der Leistungsfähigkeit (unterteilt in die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie die technische Leistungsfähigkeit) zusammen.4.1. Gemäß der (für den Sektorenbereich maßgeblichen) Grundsatzbestimmung des Paragraph 193, Absatz eins, BVergG 2018 hat die Vergabe von Aufträgen an geeignete Unternehmer zu erfolgen. Die Eignung setzt sich - wie Paragraph 251, Absatz eins und den Paragraphen 252, ff BVergG 2018 zu entnehmen ist - aus der beruflichen Befugnis, der beruflichen Zuverlässigkeit und der Leistungsfähigkeit (unterteilt in die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie die technische Leistungsfähigkeit) zusammen.
20
Die geforderte Befugnis ist anhand der ausgeschriebenen Leistung zu beurteilen (vgl. VwGH 21.12.2005, 2003/04/0061, mwN). Der Verwaltungsgerichtshof hat zur früheren Regelung des § 71 BVergG 2006 festgehalten, dieser verweise für den Nachweis der Befugnis auf die Vorschriften des Herkunftslandes bzw. auf die im Herkunftsland zur Ausführung der betreffenden Leistung erforderliche Berechtigung. Das BVergG 2006 normiert nicht selbst, wann ein Unternehmer über die erforderliche Befugnis verfügt, sondern es knüpft an die entsprechenden Vorschriften (des Berufsrechts) an. Unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang eine Berechtigung zur Ausübung einer Tätigkeit erteilt wurde, bestimmt sich nach den berufsrechtlichen Vorschriften und nicht nach dem BVergG 2006 (vgl. zu allem VwGH 1.2.2017, Ra 2016/04/0002, 0003, Rn. 34, mwN). Dies gilt gleichermaßen für die entsprechenden Regelungen der §§ 81 und 252 BVergG 2018. Maßgeblich ist somit, welche Befugnis im Sitzstaat allgemein für die Ausübung der ausgeschriebenen Leistung verlangt wird bzw. welche Vorgaben das Berufsausübungsrecht generell an einen Unternehmer stellt (vgl. etwa Mayr, in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg.], BVergG3 [2020] § 81 Rz. 2).Die geforderte Befugnis ist anhand der ausgeschriebenen Leistung zu beurteilen vergleiche , VwGH 21.12.2005, 2003/04/0061, mwN). Der Verwaltungsgerichtshof hat zur früheren Regelung des Paragraph 71, BVergG 2006 festgehalten, dieser verweise für den Nachweis der Befugnis auf die Vorschriften des Herkunftslandes bzw. auf die im Herkunftsland zur Ausführung der betreffenden Leistung erforderliche Berechtigung. Das BVergG 2006 normiert nicht selbst, wann ein Unternehmer über die erforderliche Befugnis verfügt, sondern es knüpft an die entsprechenden Vorschriften (des Berufsrechts) an. Unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang eine Berechtigung zur Ausübung einer Tätigkeit erteilt wurde, bestimmt sich nach den berufsrechtlichen Vorschriften und nicht nach dem BVergG 2006 vergleiche , zu allem VwGH 1.2.2017, Ra 2016/04/0002, 0003, Rn. 34, mwN). Dies gilt gleichermaßen für die entsprechenden Regelungen der Paragraphen 81 und 252 BVergG 2018. Maßgeblich ist somit, welche Befugnis im Sitzstaat allgemein für die Ausübung der ausgeschriebenen Leistung verlangt wird bzw. welche Vorgaben das Berufsausübungsrecht generell an einen Unternehmer stellt vergleiche , etwa Mayr, in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg.], BVergG3 [2020] Paragraph 81, Rz. 2). 21
Im oben zitierten Erkenntnis Ra 2016/04/0002, 0003 hat der Verwaltungsgerichtshof als eine solche berufsrechtliche Vorschrift etwa die Regelung für eine Konzession nach dem Gelegenheitsverkehrs-Gesetz 1996 angesehen. Für den Verwaltungsgerichtshof ist kein Grund ersichtlich, warum die hier maßgebliche (aus Anhang 4 zur DVO 2008 resultierende) Vorgabe, dass die grundlegende Charakterisierung von Abfällen durch eine (nach dem Akkreditierungsgesetz 2012) akkreditierte Inspektionsstelle vorzunehmen ist, nicht als derartige berufsrechtliche Regelung angesehen werden sollte. Darauf, dass die Gewerbeordnung 1994 gemäß der Ausnahmebestimmung in ihrem § 2 Abs. 1 Z 10 auf die Tätigkeit akkreditierter Stellen nicht anzuwenden ist, kann es für die Beurteilung, ob es sich um eine der Befugnis zuzuordnende Eignungsanforderung handelt, nicht ankommen.Im oben zitierten Erkenntnis Ra 2016/04/0002, 0003 hat der Verwaltungsgerichtshof als eine solche berufsrechtliche Vorschrift etwa die Regelung für eine Konzession nach dem Gelegenheitsverkehrs-Gesetz 1996 angesehen. Für den Verwaltungsgerichtshof ist kein Grund ersichtlich, warum die hier maßgebliche (aus Anhang 4 zur DVO 2008 resultierende) Vorgabe, dass die grundlegende Charakterisierung von Abfällen durch eine (nach dem Akkreditierungsgesetz 2012) akkreditierte Inspektionsstelle vorzunehmen ist, nicht als derartige berufsrechtliche Regelung angesehen werden sollte. Darauf, dass die Gewerbeordnung 1994 gemäß der Ausnahmebestimmung in ihrem Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 10, auf die Tätigkeit akkreditierter Stellen nicht anzuwenden ist, kann es für die Beurteilung, ob es sich um eine der Befugnis zuzuordnende Eignungsanforderung handelt, nicht ankommen.
22
Das Akkreditierungsgesetz 2012 (AkkG 2012), BGBl. I Nr. 28, regelt gemäß seinem § 2 in Ergänzung zur Verordnung (EG) Nr. 765/2008 die Akkreditierung von Konformitätsbewertungsstellen (zu denen auch Inspektionsstellen zählen). Konformitätsbewertungsstellen haben die Anforderungen der für die jeweilige Akkreditierung zutreffenden Normen bzw. technischen Spezifikationen zu erfüllen. Die Akkreditierung ist nach der Definition des Art. 2 Z 10 VO 765/2008 die Bestätigung durch eine nationale Akkreditierungsstelle, dass eine Konformitätsbewertungsstelle die in harmonisierten Normen festgelegten Anforderungen und, gegebenenfalls, zusätzliche Anforderungen, einschließlich solcher in relevanten sektoralen Akkreditierungssystemen, erfüllt, um eine spezielle Konformitätsbewertungstätigkeit durchzuführen (vgl. auch die frühere Definition des § 7 Z 1 Akkreditierungsgesetz, BGBl. Nr. 468/1992, der zufolge Akkreditierung die formelle Anerkennung ist, dass eine Prüf-, Überwachungs- oder Zertifizierungsstelle für die Ausübung bestimmter Tätigkeiten [Prüfungen, Überwachungen oder Zertifizierungen] befugt ist; siehe weiters die Umschreibung bei Holoubek/Fuchs, in Holoubek/Potacs [Hrsg.], Öffentliches Wirtschaftsrecht3 Bd. II, 520, denen zufolge Akkreditierung den Vorgang der formellen Anerkennung der Kompetenz einer Stelle beschreibt, aufgrund ihrer Qualifikation und Ausstattung bestimmte Tätigkeiten sach- und anforderungsgerecht auszuführen). Eine Konformitätsbewertung wiederum ist nach der Definition des Art. 2 Z 12 VO 765/2008 das Verfahren zur Bewertung, ob spezifische Anforderungen an ein Produkt, ein Verfahren, eine Dienstleistung, ein System, eine Person oder eine Stelle erfüllt sind.Das Akkreditierungsgesetz 2012 (AkkG 2012), BGBl. I Nr. 28, regelt gemäß seinem Paragraph 2, in Ergänzung zur Verordnung (EG) Nr. 765 aus 2008, die Akkreditierung von Konformitätsbewertungsstellen (zu denen auch Inspektionsstellen zählen). Konformitätsbewertungsstellen haben die Anforderungen der für die jeweilige Akkreditierung zutreffenden Normen bzw. technischen Spezifikationen zu erfüllen. Die Akkreditierung ist nach der Definition des Artikel 2, Ziffer 10, VO 765 aus 2008, die Bestätigung durch eine nationale Akkreditierungsstelle, dass eine Konformitätsbewertungsstelle die in harmonisierten Normen festgelegten Anforderungen und, gegebenenfalls, zusätzliche Anforderungen, einschließlich solcher in relevanten sektoralen Akkreditierungssystemen, erfüllt, um eine spezielle Konformitätsbewertungstätigkeit durchzuführen vergleiche , auch die frühere Definition des Paragraph 7, Ziffer eins, Akkreditierungsgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 468 aus 1992,, der zufolge Akkreditierung die formelle Anerkennung ist, dass eine Prüf-, Überwachungs- oder Zertifizierungsstelle für die Ausübung bestimmter Tätigkeiten [Prüfungen, Überwachungen oder Zertifizierungen] befugt ist; siehe weiters die Umschreibung bei Holoubek/Fuchs, in Holoubek/Potacs [Hrsg.], Öffentliches Wirtschaftsrecht3 Bd. römisch zwei, 520, denen zufolge Akkreditierung den Vorgang der formellen Anerkennung der Kompetenz einer Stelle beschreibt, aufgrund ihrer Qualifikation und Ausstattung bestimmte Tätigkeiten sach- und anforderungsgerecht auszuführen). Eine Konformitätsbewertung wiederum ist nach der Definition des Artikel 2, Ziffer 12, VO 765 aus 2008, das Verfahren zur Bewertung, ob spezifische Anforderungen an ein Produkt, ein Verfahren, eine Dienstleistung, ein System, eine Person oder eine Stelle erfüllt sind. 23
Da für bestimmte Tätigkeiten eine Akkreditierung somit Voraussetzung dafür ist, diese Tätigkeit rechtlich zulässiger Weise auszuüben, handelt es sich bei den Akkreditierungsregelungen um berufsrechtliche Vorgaben, die im vergaberechtlichen Kontext der Befugnis zuzuordnen sind (so auch Oppel, Gewerbeberechtigung erforderlich oder nicht?, in ZVB 2016/42, 170).
24
4.2. Gemäß § 251 Abs. 4 BVergG 2018 hat im Fall der Angebotslegung durch eine Arbeitsgemeinschaft jedes Mitglied die Befugnis für den ihm zufallenden Leistungsteil nachzuweisen. In den Erläuterungen (zur „Vorbildregelung“ für öffentliche Auftraggeber in § 80 Abs. 4 BVergG 2018, RV 69 BlgNR 26. GP 105) wird dazu auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes VfSlg. 17.230/2004 verwiesen, demzufolge bei einem heterogenen Leistungsgegenstand, der unterschiedliche Befugnisse in verschiedenen Fachrichtungen erfordert, darauf abzustellen ist, dass jedes Mitglied einer Bieter- (bzw. hier: Arbeits-)Gemeinschaft die Befugnis für den ihm zufallenden Leistungsteil nachzuweisen hat.4.2. Gemäß Paragraph 251, Absatz 4, BVergG 2018 hat im Fall der Angebotslegung durch eine Arbeitsgemeinschaft jedes Mitglied die Befugnis für den ihm zufallenden Leistungsteil nachzuweisen. In den Erläuterungen (zur „Vorbildregelung“ für öffentliche Auftraggeber in Paragraph 80, Absatz 4, BVergG 2018, Regierungsvorlage 69, BlgNR 26. Gesetzgebungsperiode 105) wird dazu auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes VfSlg. 17.230 aus 2004, verwiesen, demzufolge bei einem heterogenen Leistungsgegenstand, der unterschiedliche Befugnisse in verschiedenen Fachrichtungen erfordert, darauf abzustellen ist, dass jedes Mitglied einer Bieter- (bzw. hier: Arbeits-)Gemeinschaft die Befugnis für den ihm zufallenden Leistungsteil nachzuweisen hat.
25
Da die Akkreditierung der vergaberechtlichen Befugnis zuzuordnen ist, ist dieser Grundsatz auch für die Frage des Nachweises der erforderlichen Akkreditierung heranzuziehen (dass es sich vorliegend um einen heterogenen Leistungsgegenstand handelt, wird nicht bestritten). Ausgehend davon ist das BVwG aber zu Recht davon ausgegangen, dass die Rahmenvereinbarungspartnerin für die Erbringung der gegenständlichen Leistung (auch nach der ab 1. Jänner 2020 geänderten Rechtslage) befugt war und die Feststellungsanträge somit abzuweisen waren.
26
4.3. Auf das Revisionsargument, Anhang IX zum BVergG 2018 betreffend die Nachweise für die Befugnis enthalte keinen Hinweis auf einen Akkreditierungsbescheid nach dem AkkG 2012, muss schon deswegen nicht näher eingegangen werden, weil die erstmitbeteiligte Partei als Sektorenauftraggeberin gemäß § 252 BVergG 2018 nicht an die in diesem Anhang angeführten Nachweise gebunden war (arg.: „kann ... festlegen“; vgl. auch Mayr, in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg.], BVergG3 [2023] § 252 Rz. 2).4.3. Auf das Revisionsargument, Anhang römisch neun zum BVergG 2018 betreffend die Nachweise für die Befugnis enthalte keinen Hinweis auf einen Akkreditierungsbescheid nach dem AkkG 2012, muss schon deswegen nicht näher eingegangen werden, weil die erstmitbeteiligte Partei als Sektorenauftraggeberin gemäß Paragraph 252, BVergG 2018 nicht an die in diesem Anhang angeführten Nachweise gebunden war (arg.: „kann ... festlegen“; vergleiche , auch Mayr, in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg.], BVergG3 [2023] Paragraph 252, Rz. 2).
27
Die Erbringung einzelner Teilleistungen durch ein Mitglied einer Arbeitsgemeinschaft stellt (entgegen der Annahme der Revisionswerberin) auch keine Auftragsweitergabe an einen Subunternehmer dar.
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Soweit die Revisionswerberin schließlich auf die in der Ausschreibung vorgesehene Solidarhaftung der Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft verweist, genügt der Hinweis auf die Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes im bereits bezogenen Erkenntnis VfSlg. 17.230/2004, denen zufolge die solidarische Haftung der Mitglieder einer Arbeitsgemeinschaft gewährleistet, dass der Auftraggeber im Gewährleistungs- oder Haftungsfall auf alle Mitglieder und damit auch auf deren gesamte finanzielle Leistungsfähigkeit zurückgreifen kann, dies aber nichts daran ändert, dass jedes Mitglied eine Teilleistung im Rahmen seiner Fachrichtung erbringt, für die es auch eine entsprechende Berechtigung haben muss.Soweit die Revisionswerberin schließlich auf die in der Ausschreibung vorgesehene Solidarhaftung der Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft verweist, genügt der Hinweis auf die Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes im bereits bezogenen Erkenntnis VfSlg. 17.230 aus 2004,, denen zufolge die solidarische Haftung der Mitglieder einer Arbeitsgemeinschaft gewährleistet, dass der Auftraggeber im Gewährleistungs- oder Haftungsfall auf alle Mitglieder und damit auch auf deren gesamte finanzielle Leistungsfähigkeit zurückgreifen kann, dies aber nichts daran ändert, dass jedes Mitglied eine Teilleistung im Rahmen seiner Fachrichtung erbringt, für die es auch eine entsprechende Berechtigung haben muss.
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5. Die Revision war somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.5. Die Revision war somit gemäß Paragraph 42, Absatz eins, VwGG als unbegründet abzuweisen.
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Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 10. Dezember 2024
