1
Mit dem noch am selben Tag zugestellten Bescheid vom 13. Juni 2022 erließ das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) gegen die Mitbeteiligte, eine mit einem slowenischen Staatsangehörigen verheiratete serbische Staatsangehörige, wegen Vorliegens einer Aufenthaltsehe ein auf § 67 Abs. 1 und 2 FPG gestütztes, mit drei Jahren befristetes Aufenthaltsverbot. Unter einem gewährte es in Anwendung des letzten Halbsatzes des § 70 Abs. 3 FPG keinen Durchsetzungsaufschub und erkannte einer Beschwerde gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG die aufschiebende Wirkung ab.Mit dem noch am selben Tag zugestellten Bescheid vom 13. Juni 2022 erließ das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) gegen die Mitbeteiligte, eine mit einem slowenischen Staatsangehörigen verheiratete serbische Staatsangehörige, wegen Vorliegens einer Aufenthaltsehe ein auf Paragraph 67, Absatz eins, und 2 FPG gestütztes, mit drei Jahren befristetes Aufenthaltsverbot. Unter einem gewährte es in Anwendung des letzten Halbsatzes des Paragraph 70, Absatz 3, FPG keinen Durchsetzungsaufschub und erkannte einer Beschwerde gemäß Paragraph 18, Absatz 3, BFA-VG die aufschiebende Wirkung ab.
2
Am 14. Juni 2022 wurde die Mitbeteiligte um 23:25 Uhr in Vollziehung eines auf § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG gegründeten Festnahmeauftrags des BFA gemäß § 40 Abs. 1 Z 1 BFA-VG festgenommen und anschließend in einem Polizeianhaltezentrum bis zu der am 16. Juni 2022 um 17:00 Uhr auf dem Landweg vorgenommenen Abschiebung nach Serbien angehalten.Am 14. Juni 2022 wurde die Mitbeteiligte um 23:25 Uhr in Vollziehung eines auf Paragraph 34, Absatz 3, Ziffer 3, BFA-VG gegründeten Festnahmeauftrags des BFA gemäß Paragraph 40, Absatz eins, Ziffer eins, BFA-VG festgenommen und anschließend in einem Polizeianhaltezentrum bis zu der am 16. Juni 2022 um 17:00 Uhr auf dem Landweg vorgenommenen Abschiebung nach Serbien angehalten.
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Gegen diese Maßnahmen erhob die Mitbeteiligte mit Schriftsatz vom 21. Juni 2022 eine Beschwerde, in der erkennbar ein Zuspruch von Aufwandersatz im gesetzlichen Ausmaß begehrt wurde. Das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) gab dieser Beschwerde mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 9. September 2022 statt und erklärte die Festnahme und die darauf gegründete Anhaltung sowie die Abschiebung für rechtswidrig (Spruchpunkt A.I.). Demzufolge verpflichtete es den Bund zum Ersatz der Aufwendungen in der Höhe von insgesamt € 767,60 an die Mitbeteiligte (Spruchpunkt A.II.). Schließlich sprach das BVwG noch gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei (Spruchpunkt B.).Gegen diese Maßnahmen erhob die Mitbeteiligte mit Schriftsatz vom 21. Juni 2022 eine Beschwerde, in der erkennbar ein Zuspruch von Aufwandersatz im gesetzlichen Ausmaß begehrt wurde. Das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) gab dieser Beschwerde mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 9. September 2022 statt und erklärte die Festnahme und die darauf gegründete Anhaltung sowie die Abschiebung für rechtswidrig (Spruchpunkt A.I.). Demzufolge verpflichtete es den Bund zum Ersatz der Aufwendungen in der Höhe von insgesamt € 767,60 an die Mitbeteiligte (Spruchpunkt A.II.). Schließlich sprach das BVwG noch gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG aus, dass eine Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig sei (Spruchpunkt B.).
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Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision des BFA, die sich unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B-VG - in der Hauptsache wegen Fehlens von ausdrücklicher Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Klarstellung der Rechtslage und im Kostenpunkt wegen Abweichens von dessen Rechtsprechung - als zulässig erweist; sie ist jedoch nur im letztgenannten Punkt berechtigt.Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision des BFA, die sich unter dem Gesichtspunkt des Artikel 133, Absatz 4, B-VG - in der Hauptsache wegen Fehlens von ausdrücklicher Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Klarstellung der Rechtslage und im Kostenpunkt wegen Abweichens von dessen Rechtsprechung - als zulässig erweist; sie ist jedoch nur im letztgenannten Punkt berechtigt.
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Dazu hat der Verwaltungsgerichtshof nach Einleitung des Vorverfahrens, in dessen Rahmen die Mitbeteiligte bezogen auf die Hauptsache eine Revisionsbeantwortung erstattete, erwogen:
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In diesem Fall geht es um die Frage, ob und wie lange mit der Vollstreckung des gegen die Mitbeteiligte vom BFA erlassenen Aufenthaltsverbots, bei dem einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG aberkannt worden war, durch deren Abschiebung nach Serbien hätte zugewartet werden müssen. Die §§ 16 und 18 BFA-VG lauten (auszugsweise):In diesem Fall geht es um die Frage, ob und wie lange mit der Vollstreckung des gegen die Mitbeteiligte vom BFA erlassenen Aufenthaltsverbots, bei dem einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung gemäß Paragraph 18, Absatz 3, BFA-VG aberkannt worden war, durch deren Abschiebung nach Serbien hätte zugewartet werden müssen. Die Paragraphen 16, und 18 BFA-VG lauten (auszugsweise):
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(4) Kommt einer Beschwerde gegen eine Entscheidung, mit der ein Antrag auf internationalen Schutz zurückgewiesen oder abgewiesen wurde, oder mit der eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 Abs. 1 Z 2 FPG erlassen wurde, die aufschiebende Wirkung nicht zu, ist diese durchsetzbar. Mit der Durchführung der mit einer solchen Entscheidung verbundenen aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder der die bereits bestehende Rückkehrentscheidung umsetzenden Abschiebung ist bis zum Ende der Rechtsmittelfrist, wird ein Rechtsmittel ergriffen bis zum Ablauf des siebenten Tages ab Einlangen der Beschwerdevorlage, zuzuwarten. Das Bundesverwaltungsgericht hat das Bundesamt unverzüglich vom Einlangen der Beschwerdevorlage und von der Gewährung der aufschiebenden Wirkung in Kenntnis zu setzen.(4) Kommt einer Beschwerde gegen eine Entscheidung, mit der ein Antrag auf internationalen Schutz zurückgewiesen oder abgewiesen wurde, oder mit der eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß Paragraph 61, Absatz eins, Ziffer 2, FPG erlassen wurde, die aufschiebende Wirkung nicht zu, ist diese durchsetzbar. Mit der Durchführung der mit einer solchen Entscheidung verbundenen aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder der die bereits bestehende Rückkehrentscheidung umsetzenden Abschiebung ist bis zum Ende der Rechtsmittelfrist, wird ein Rechtsmittel ergriffen bis zum Ablauf des siebenten Tages ab Einlangen der Beschwerdevorlage, zuzuwarten. Das Bundesverwaltungsgericht hat das Bundesamt unverzüglich vom Einlangen der Beschwerdevorlage und von der Gewährung der aufschiebenden Wirkung in Kenntnis zu setzen.
§ 18. (1) Einer Beschwerde gegen eine abweisende Entscheidung über einen Antrag auf internationalen Schutz kann das Bundesamt die aufschiebende Wirkung aberkennen, wennParagraph 18, (1) Einer Beschwerde gegen eine abweisende Entscheidung über einen Antrag auf internationalen Schutz kann das Bundesamt die aufschiebende Wirkung aberkennen, wenn
1. bis 7. ...
Hat das Bundesamt die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt, so ist Abs. 2 auf diese Fälle nicht anwendbar. Hat das Bundesamt die aufschiebende Wirkung aberkannt, gilt dies als Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde gegen eine mit der abweisenden Entscheidung über einen Antrag auf internationalen Schutz verbundene Rückkehrentscheidung.Hat das Bundesamt die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt, so ist Absatz 2, auf diese Fälle nicht anwendbar. Hat das Bundesamt die aufschiebende Wirkung aberkannt, gilt dies als Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde gegen eine mit der abweisenden Entscheidung über einen Antrag auf internationalen Schutz verbundene Rückkehrentscheidung.
(2) Die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist vom Bundesamt abzuerkennen, wenn
1.
die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist,
2.
der Drittstaatsangehörige einem Einreiseverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt ist oder
(3) Bei EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen kann die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen ein Aufenthaltsverbot aberkannt werden, wenn deren sofortige Ausreise oder die sofortige Durchsetzbarkeit im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist.
(4) Der Beschwerde gegen eine Ausweisung gemäß § 66 FPG darf die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt werden.(4) Der Beschwerde gegen eine Ausweisung gemäß Paragraph 66, FPG darf die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt werden.
(5) Das Bundesverwaltungsgericht hat der Beschwerde, der die aufschiebende Wirkung vom Bundesamt aberkannt wurde, binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde von Amts wegen die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wenn anzunehmen ist, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK, Art. 8 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde. In der Beschwerde gegen den in der Hauptsache ergangenen Bescheid sind die Gründe, auf die sich die Behauptung des Vorliegens einer realen Gefahr oder einer ernsthaften Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit gemäß Satz 1 stützt, genau zu bezeichnen. § 38 VwGG gilt.(5) Das Bundesverwaltungsgericht hat der Beschwerde, der die aufschiebende Wirkung vom Bundesamt aberkannt wurde, binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde von Amts wegen die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wenn anzunehmen ist, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat eine reale Gefahr einer Verletzung von Artikel 2, EMRK, Artikel 3, EMRK, Artikel 8, EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde. In der Beschwerde gegen den in der Hauptsache ergangenen Bescheid sind die Gründe, auf die sich die Behauptung des Vorliegens einer realen Gefahr oder einer ernsthaften Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit gemäß Satz 1 stützt, genau zu bezeichnen. Paragraph 38, VwGG gilt.
(6) Ein Ablauf der Frist nach Abs. 5 steht der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht entgegen.(6) Ein Ablauf der Frist nach Absatz 5, steht der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht entgegen.
(7) Die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG sind in den Fällen der Abs. 1 bis 6 nicht anwendbar.“(7) Die Paragraphen 13, Absatz 2, bis 5 und 22 VwGVG sind in den Fällen der Absatz eins, bis 6 nicht anwendbar.“
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Der (hier nicht weiter relevante) § 16 Abs. 2 BFA-VG nennt jene Fälle von (insbesondere zurückweisenden) Erledigungen von Anträgen auf internationalen Schutz, in denen Beschwerden von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt, die jedoch gemäß § 17 Abs. 1 BFA-VG binnen einer Woche ab Beschwerdevorlage vom BVwG bei Vorliegen einer „realen Gefahr“, wie sie auch in § 18 Abs. 5 BFA-VG umschrieben ist, zuzuerkennen ist. Demgegenüber regelt der hier wesentliche § 18 BFA-VG in den Abs. 1, 2 und 3 für jeweils unterschiedliche Konstellationen die Voraussetzungen der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung von Beschwerden gegen aufenthaltsbeendende Maßnahmen in jenen Fällen, in denen die aufschiebende Wirkung nicht schon ex lege ausgeschlossen ist. § 18 Abs. 5 BFA-VG bestimmt, unter welchen Voraussetzungen das BVwG einer Beschwerde, der die aufschiebende Wirkung vom BFA gemäß § 18 Abs. 1, 2 oder 3 BFA-VG aberkannt wurde, binnen einer Woche nach Beschwerdevorlage diese aufschiebende Wirkung zuzuerkennen bzw. der Beschwerde gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung stattzugeben hat.Der (hier nicht weiter relevante) Paragraph 16, Absatz 2, BFA-VG nennt jene Fälle von (insbesondere zurückweisenden) Erledigungen von Anträgen auf internationalen Schutz, in denen Beschwerden von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt, die jedoch gemäß Paragraph 17, Absatz eins, BFA-VG binnen einer Woche ab Beschwerdevorlage vom BVwG bei Vorliegen einer „realen Gefahr“, wie sie auch in Paragraph 18, Absatz 5, BFA-VG umschrieben ist, zuzuerkennen ist. Demgegenüber regelt der hier wesentliche Paragraph 18, BFA-VG in den Absatz eins,, 2 und 3 für jeweils unterschiedliche Konstellationen die Voraussetzungen der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung von Beschwerden gegen aufenthaltsbeendende Maßnahmen in jenen Fällen, in denen die aufschiebende Wirkung nicht schon ex lege ausgeschlossen ist. Paragraph 18, Absatz 5, BFA-VG bestimmt, unter welchen Voraussetzungen das BVwG einer Beschwerde, der die aufschiebende Wirkung vom BFA gemäß Paragraph 18, Absatz eins,, 2 oder 3 BFA-VG aberkannt wurde, binnen einer Woche nach Beschwerdevorlage diese aufschiebende Wirkung zuzuerkennen bzw. der Beschwerde gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung stattzugeben hat.
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Vor diesem rechtlichen Hintergrund kam der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis VwGH 5.3.2021, Ra 2020/21/0175, mit näherer Begründung (vgl. Rn. 10 bis 14), auf die gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, (in einem ersten Schritt) zu dem Ergebnis, dass § 16 Abs. 4 BFA-VG, der seinem Wortlaut nach nur hinsichtlich Rückkehrentscheidungen im asylrechtlichen Kontext anwendbar sein soll, auch in Fällen von Beschwerden gegen Rückkehrentscheidungen außerhalb des asylrechtlichen Kontextes - also bei Aberkennung der aufschiebenden Wirkung nach § 18 Abs. 2 BFA-VG - (analog) anzuwenden sei. Dafür spreche schon, dass andernfalls die Regelung des § 18 Abs. 5 BFA-VG in Bezug auf Rückkehrentscheidungen außerhalb des asylrechtlichen Kontextes ihren Zweck verfehlen würde. Im Übrigen werde auch in den Gesetzesmaterialien zu § 18 Abs. 5 BFA-VG (Hinweis auf die ErläutRV zum FNG-AnpassungsG 2144 BlgNR 24. GP 13), wonach zur Gewährleistung von Rechtssicherheit „die Durchführung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme bis zu einer Prüfung durch das BVwG ausgesetzt“ ist, nicht zwischen Rückkehrentscheidungen im Kontext eines Asylverfahrens und sonstigen Rückkehrentscheidungen differenziert. Schon im Hinblick darauf sei anzunehmen, dass eine Rückkehrentscheidung, der gemäß § 18 Abs. 2 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt wurde, in analoger Anwendung des § 16 Abs. 4 BFA-VG jedenfalls vor Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. vor Ablauf der einwöchigen Frist nach § 18 Abs. 5 BFA-VG nicht vollzogen werden dürfe.Vor diesem rechtlichen Hintergrund kam der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis VwGH 5.3.2021, Ra 2020/21/0175, mit näherer Begründung vergleiche , Rn. 10 bis 14), auf die gemäß Paragraph 43, Absatz 2, zweiter Satz VwGG verwiesen wird, (in einem ersten Schritt) zu dem Ergebnis, dass Paragraph 16, Absatz 4, BFA-VG, der seinem Wortlaut nach nur hinsichtlich Rückkehrentscheidungen im asylrechtlichen Kontext anwendbar sein soll, auch in Fällen von Beschwerden gegen Rückkehrentscheidungen außerhalb des asylrechtlichen Kontextes - also bei Aberkennung der aufschiebenden Wirkung nach Paragraph 18, Absatz 2, BFA-VG - (analog) anzuwenden sei. Dafür spreche schon, dass andernfalls die Regelung des Paragraph 18, Absatz 5, BFA-VG in Bezug auf Rückkehrentscheidungen außerhalb des asylrechtlichen Kontextes ihren Zweck verfehlen würde. Im Übrigen werde auch in den Gesetzesmaterialien zu Paragraph 18, Absatz 5, BFA-VG (Hinweis auf die ErläutRV zum FNG-AnpassungsG 2144 BlgNR 24. Gesetzgebungsperiode 13, ), wonach zur Gewährleistung von Rechtssicherheit „die Durchführung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme bis zu einer Prüfung durch das BVwG ausgesetzt“ ist, nicht zwischen Rückkehrentscheidungen im Kontext eines Asylverfahrens und sonstigen Rückkehrentscheidungen differenziert. Schon im Hinblick darauf sei anzunehmen, dass eine Rückkehrentscheidung, der gemäß Paragraph 18, Absatz 2, BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt wurde, in analoger Anwendung des Paragraph 16, Absatz 4, BFA-VG jedenfalls vor Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. vor Ablauf der einwöchigen Frist nach Paragraph 18, Absatz 5, BFA-VG nicht vollzogen werden dürfe. 9
Das BVwG ging - nach wörtlicher Wiedergabe der für diese Auffassung maßgeblichen Begründung des genannten Erkenntnisses - im Ergebnis davon aus, dass sie auch auf die hier vorliegende Konstellation der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung nach § 18 Abs. 3 BFA-VG zu übertragen sei. Das BFA hätte daher die Abschiebung der Mitbeteiligten nicht vor Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. vor Ablauf der einwöchigen Frist des § 18 Abs. 5 BFA-VG durchführen dürfen. Die bereits drei Tage nach Zustellung des Bescheides vom 13. Juni 2022 vorgenommene Abschiebung der Mitbeteiligten nach Serbien sei daher - ebenso wie die zu diesem Zweck erfolgte Festnahme samt Anhaltung - rechtswidrig.Das BVwG ging - nach wörtlicher Wiedergabe der für diese Auffassung maßgeblichen Begründung des genannten Erkenntnisses - im Ergebnis davon aus, dass sie auch auf die hier vorliegende Konstellation der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung nach Paragraph 18, Absatz 3, BFA-VG zu übertragen sei. Das BFA hätte daher die Abschiebung der Mitbeteiligten nicht vor Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. vor Ablauf der einwöchigen Frist des Paragraph 18, Absatz 5, BFA-VG durchführen dürfen. Die bereits drei Tage nach Zustellung des Bescheides vom 13. Juni 2022 vorgenommene Abschiebung der Mitbeteiligten nach Serbien sei daher - ebenso wie die zu diesem Zweck erfolgte Festnahme samt Anhaltung - rechtswidrig.
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Dieser Auffassung tritt die Amtsrevision (nur) mit dem Argument entgegen, die vom BVwG herangezogene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes beziehe sich - wie zu ergänzen ist: im Zusammenhang mit der im Erkenntnis VwGH 5.3.2021, Ra 2020/21/0175, in Rn. 15/16 weiters vertretenen Auffassung, in den Fällen des § 18 Abs. 2 BFA-VG bestehe überdies die sich aus dem Unionsrecht ergebende Verpflichtung, vor der Durchführung der Rückkehrentscheidung (gegebenenfalls auch über die Wochenfrist nach § 16 Abs. 4 und § 18 Abs. 5 BFA-VG hinaus) die gerichtliche Entscheidung über die aufschiebende Wirkung abzuwarten - auf die Rückführungs-RL (Richtlinie 2008/115/EG) und den in deren Art. 5 und in Art. 19 Abs. 2 GRC verankerten Grundsatz der Nichtzurückweisung. Demgegenüber bestünden für Abschiebungen aufgrund von Aufenthaltsverboten in Art. 31 Abs. 2 der Freizügigkeits-RL (Richtlinie 2004/38/EG) eigenständige Regelungen für den vorläufigen Rechtsschutz. Danach gelte zwar im Allgemeinen unionsrechtlich der Grundsatz, dass mit einer Vollstreckung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme zuzuwarten sei, bis über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz, worunter Beschwerden gegen die Aberkennung von aufschiebender Wirkung zu verstehen seien, entschieden worden sei. Das gelte jedoch nach dem im vorliegenden Fall (allein) in Betracht kommenden dritten Spiegelstrich des Art. 31 Abs. 2 der Freizügigkeits-RL dann nicht, wenn die Entscheidung, mit der die Ausweisung verfügt wird, auf zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit nach Art. 28 Abs. 3 der Freizügigkeits-RL beruht. Daher hätte das BVwG - so folgerte das BFA in der Amtsrevision - zur Beurteilung der Zulässigkeit der Abschiebung der Mitbeteiligten eine „entsprechende Gefährdungsprognose auf Basis entsprechender Feststellungen“ treffen müssen. Wegen dieses sekundären Feststellungsmangels erweise sich das angefochtene Erkenntnis als rechtswidrig.Dieser Auffassung tritt die Amtsrevision (nur) mit dem Argument entgegen, die vom BVwG herangezogene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes beziehe sich - wie zu ergänzen ist: im Zusammenhang mit der im Erkenntnis VwGH 5.3.2021, Ra 2020/21/0175, in Rn. 15/16 weiters vertretenen Auffassung, in den Fällen des Paragraph 18, Absatz 2, BFA-VG bestehe überdies die sich aus dem Unionsrecht ergebende Verpflichtung, vor der Durchführung der Rückkehrentscheidung (gegebenenfalls auch über die Wochenfrist nach Paragraph 16, Absatz 4 und Paragraph 18, Absatz 5, BFA-VG hinaus) die gerichtliche Entscheidung über die aufschiebende Wirkung abzuwarten - auf die Rückführungs-RL (Richtlinie 2008/115/EG) und den in deren Artikel 5 und in Artikel 19, Absatz 2, GRC verankerten Grundsatz der Nichtzurückweisung. Demgegenüber bestünden für Abschiebungen aufgrund von Aufenthaltsverboten in Artikel 31, Absatz 2, der Freizügigkeits-RL (Richtlinie 2004/38/EG) eigenständige Regelungen für den vorläufigen Rechtsschutz. Danach gelte zwar im Allgemeinen unionsrechtlich der Grundsatz, dass mit einer Vollstreckung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme zuzuwarten sei, bis über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz, worunter Beschwerden gegen die Aberkennung von aufschiebender Wirkung zu verstehen seien, entschieden worden sei. Das gelte jedoch nach dem im vorliegenden Fall (allein) in Betracht kommenden dritten Spiegelstrich des Artikel 31, Absatz 2, der Freizügigkeits-RL dann nicht, wenn die Entscheidung, mit der die Ausweisung verfügt wird, auf zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit nach Artikel 28, Absatz 3, der Freizügigkeits-RL beruht. Daher hätte das BVwG - so folgerte das BFA in der Amtsrevision - zur Beurteilung der Zulässigkeit der Abschiebung der Mitbeteiligten eine „entsprechende Gefährdungsprognose auf Basis entsprechender Feststellungen“ treffen müssen. Wegen dieses sekundären Feststellungsmangels erweise sich das angefochtene Erkenntnis als rechtswidrig. 11
Dieses Vorbringen geht schon deshalb ins Leere, weil überhaupt keine Anhaltspunkte für das BVwG bestanden, dass - wie es in Art. 31 Abs. 2 dritter Spiegelstrich der Freizügigkeits-RL heißt - die Entscheidung, mit der die Ausweisung verfügt wird, also das gegen die Mitbeteiligte erlassene Aufenthaltsverbot, auf zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit nach Art. 28 Abs. 3 der Freizügigkeits-RL (vgl. § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG) „beruht“. Außerdem kommt es auf die sich aus Art. 31 Abs. 2 der Freizügigkeits-RL ergebende grundsätzliche Pflicht, mit der Abschiebung bis zur Entscheidung über die Beschwerde gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung zuzuwarten, und auf die Frage, ob diesbezüglich eine unionsrechtlich normierte Ausnahmekonstellation vorliegt, fallbezogen nicht an; darauf hat das BVwG folgerichtig auch nicht abgestellt.Dieses Vorbringen geht schon deshalb ins Leere, weil überhaupt keine Anhaltspunkte für das BVwG bestanden, dass - wie es in Artikel 31, Absatz 2, dritter Spiegelstrich der Freizügigkeits-RL heißt - die Entscheidung, mit der die Ausweisung verfügt wird, also das gegen die Mitbeteiligte erlassene Aufenthaltsverbot, auf zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit nach Artikel 28, Absatz 3, der Freizügigkeits-RL vergleiche , Paragraph 67, Absatz eins, fünfter Satz FPG) „beruht“. Außerdem kommt es auf die sich aus Artikel 31, Absatz 2, der Freizügigkeits-RL ergebende grundsätzliche Pflicht, mit der Abschiebung bis zur Entscheidung über die Beschwerde gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung zuzuwarten, und auf die Frage, ob diesbezüglich eine unionsrechtlich normierte Ausnahmekonstellation vorliegt, fallbezogen nicht an; darauf hat das BVwG folgerichtig auch nicht abgestellt.
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Angesichts der bereits drei Tage nach Erlassung des Aufenthaltsverbotes vorgenommenen Abschiebung der Mitbeteiligten ist im vorliegenden Fall vielmehr nur maßgeblich, ob damit in analoger Anwendung des § 16 Abs. 4 BFA-VG zumindest bis zum Ablauf der Rechtmittelfrist hätte zugewartet werden müssen. Gegen die Überlegungen im Erkenntnis VwGH 5.3.2021, Ra 2020/21/0175, wonach bei sonstiger Verfehlung des Zwecks des § 18 Abs. 5 BFA-VG - der insbesondere auch einer Verletzung von Art. 8 EMRK vorbeugen soll - schon aufgrund der innerstaatlichen Rechtslage jedenfalls analog gemäß § 16 Abs. 4 BFA-VG (auch) in den Fällen der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung nach § 18 Abs. 2 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung nicht vor Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. vor Ablauf der einwöchigen Entscheidungsfrist vollzogen werden darf, wird in der Revision nichts vorgetragen. Das gilt auch für die vom BVwG vorgenommene Übertragung dieses Ergebnisses auf den Vollzug eines Aufenthaltsverbotes, bei dem der Beschwerde gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt wurde; auch dieser Auffassung tritt die Amtsrevision nicht argumentativ entgegen. Dieser Ansicht des BVwG ist auch beizupflichten, weil die zu den Fällen des § 18 Abs. 2 BFA-VG in dem genannten Erkenntnis vom Verwaltungsgerichtshof angestellten Erwägungen (vgl. zusammenfassend oben in Rn. 8) sinngemäß auch für die Fälle des § 18 Abs. 3 BFA-VG gelten.Angesichts der bereits drei Tage nach Erlassung des Aufenthaltsverbotes vorgenommenen Abschiebung der Mitbeteiligten ist im vorliegenden Fall vielmehr nur maßgeblich, ob damit in analoger Anwendung des Paragraph 16, Absatz 4, BFA-VG zumindest bis zum Ablauf der Rechtmittelfrist hätte zugewartet werden müssen. Gegen die Überlegungen im Erkenntnis VwGH 5.3.2021, Ra 2020/21/0175, wonach bei sonstiger Verfehlung des Zwecks des Paragraph 18, Absatz 5, BFA-VG - der insbesondere auch einer Verletzung von Artikel 8, EMRK vorbeugen soll - schon aufgrund der innerstaatlichen Rechtslage jedenfalls analog gemäß Paragraph 16, Absatz 4, BFA-VG (auch) in den Fällen der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung nach Paragraph 18, Absatz 2, BFA-VG eine Rückkehrentscheidung nicht vor Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. vor Ablauf der einwöchigen Entscheidungsfrist vollzogen werden darf, wird in der Revision nichts vorgetragen. Das gilt auch für die vom BVwG vorgenommene Übertragung dieses Ergebnisses auf den Vollzug eines Aufenthaltsverbotes, bei dem der Beschwerde gemäß Paragraph 18, Absatz 3, BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt wurde; auch dieser Auffassung tritt die Amtsrevision nicht argumentativ entgegen. Dieser Ansicht des BVwG ist auch beizupflichten, weil die zu den Fällen des Paragraph 18, Absatz 2, BFA-VG in dem genannten Erkenntnis vom Verwaltungsgerichtshof angestellten Erwägungen vergleiche , zusammenfassend oben in Rn. 8) sinngemäß auch für die Fälle des Paragraph 18, Absatz 3, BFA-VG gelten. 13
Demzufolge erweist sich die darauf gegründete Auffassung des BVwG, die schon drei Tage nach Erlassung des Aufenthaltsverbotes vorgenommene Abschiebung der Mitbeteiligten sei schon deshalb rechtswidrig, weil sie vor Ablauf der Rechtsmittelfrist vorgenommen wurde, als rechtskonform. Dass davon ausgehend auch die zu diesem Zweck durchgeführte Festnahme und Anhaltung der Mitbeteiligten bis zur Abschiebung als rechtswidrig zu qualifizieren sind, wird in der Amtsrevision nicht in Frage gestellt und ist evident.
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Die Revision war daher in der Hauptsache, also soweit sie sich gegen Spruchpunkt A.I. des angefochtenen Erkenntnisses richtet, gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.Die Revision war daher in der Hauptsache, also soweit sie sich gegen Spruchpunkt A.I. des angefochtenen Erkenntnisses richtet, gemäß Paragraph 42, Absatz eins, VwGG als unbegründet abzuweisen.
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Da die Revision in der Hauptsache iSd § 47 Abs. 3 VwGG abgewiesen wurde, gebührt der Mitbeteiligen gemäß § 48 Abs. 3 Z 2 VwGG Aufwandersatz für die (nur) dazu erstattete Revisionsbeantwortung, wobei sich die Höhe des zugesprochenen Betrages aus § 1 Z 3 lit. a der VwGH-AufwErsV 2014 ergibt. In einer Konstellation wie der vorliegenden, in der die Amtsrevision nur insofern obsiegt, als sie zugunsten der Mitbeteiligten die Kostenentscheidung erfolgreich bekämpft (siehe dazu sogleich) steht ein solcher teilweiser Erfolg der Amtsrevision dem Zuspruch von Aufwandersatz an die Mitbeteiligte für die in der Hauptsache erstattete Revisionsbeantwortung nicht entgegen.Da die Revision in der Hauptsache iSd Paragraph 47, Absatz 3, VwGG abgewiesen wurde, gebührt der Mitbeteiligen gemäß Paragraph 48, Absatz 3, Ziffer 2, VwGG Aufwandersatz für die (nur) dazu erstattete Revisionsbeantwortung, wobei sich die Höhe des zugesprochenen Betrages aus Paragraph eins, Ziffer 3, Litera a, der VwGH-AufwErsV 2014 ergibt. In einer Konstellation wie der vorliegenden, in der die Amtsrevision nur insofern obsiegt, als sie zugunsten der Mitbeteiligten die Kostenentscheidung erfolgreich bekämpft (siehe dazu sogleich) steht ein solcher teilweiser Erfolg der Amtsrevision dem Zuspruch von Aufwandersatz an die Mitbeteiligte für die in der Hauptsache erstattete Revisionsbeantwortung nicht entgegen.
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Die Revision richtet sich - wie erwähnt - auch noch gegen den im angefochtenen Erkenntnis mit Spruchpunkt A.II. vorgenommenen Zuspruch von Aufwandersatz an die Mitbeteiligte in der Höhe des (einfachen) Schriftsatzaufwands von € 737,60 samt der Eingabengebühr von € 30,- und macht zugunsten der Mitbeteiligten geltend, das BVwG hätte diese Beträge in der zweifachen Höhe von € 1.535,20 zusprechen müssen, weil mit der Beschwerde zwei selbständige Verwaltungsakte (Festnahme und Anhaltung einerseits und Abschiebung andererseits) bekämpft worden seien. Insoweit sei das BVwG von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Hinweis auf VwGH 19.9.2019,
Ra 2019/21/0169) abgewichen.
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Das trifft zu (vgl. idS etwa auch VwGH 23.1.2020, Fr 2019/21/0023, mwN), weshalb Spruchpunkt A.II. des angefochtenen Erkenntnisses in Anwendung des § 42 Abs. 4 VwGG vom Verwaltungsgerichtshof entsprechend abzuändern war.Das trifft zu vergleiche , idS etwa auch VwGH 23.1.2020, Fr 2019/21/0023, mwN), weshalb Spruchpunkt A.II. des angefochtenen Erkenntnisses in Anwendung des Paragraph 42, Absatz 4, VwGG vom Verwaltungsgerichtshof entsprechend abzuändern war. Wien, am 18. Dezember 2024
