I.römisch eins.
1
1. Die mitbeteiligte Partei (im Folgenden: Auftraggeber) leitete einen wettbewerblichen Dialog betreffend die Vergabe eines „Totalunternehmervertrages“ für die Planung und Ausführung eines näher bezeichneten Bauvorhabens ein. Die Einladung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen wurde im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union kundgemacht.
Der Zuschlag sollte an das wirtschaftlich und technisch günstigste Angebot (Bestbieterprinzip) erteilt werden.
2
Die Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge endete am 30. Jänner 2020. Zu diesem Zeitpunkt hatten insgesamt achtunddreißig Interessenten Teilnahmeanträge von der Vergabeplattform abgerufen. Mehr als drei Interessenten stellten in der Folge auch Teilnahmeanträge.
3
Mit Schriftsatz vom 22. Jänner 2020 beantragte die revisionswerbende Partei (eine aus vier Architekten bzw. Ziviltechnikern bestehende Bewerbergemeinschaft) beim Verwaltungsgericht die Nachprüfung der vom Auftraggeber durchgeführten Aufforderung zur Teilnahme am wettbewerblichen Dialog. Das Hauptbegehren zielte auf die Nichtigerklärung als Gesamtes ab, in eventu wurde die Nichtigerklärung einzelner als rechtswidrig angesehener Inhalte in der Aufforderung zur Teilnahme begehrt.
4
Mit Beschluss vom 4. Juni 2020 wies das Verwaltungsgericht - nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung - den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurück.
5
Begründet wurde dies zusammengefasst damit, dass die revisionswerbende Partei gegen die eigenen berufsrechtlichen Bestimmungen des Ziviltechnikergesetzes 2019 verstoßen habe und deshalb keinen Zuschlag in diesem Verfahren erhalten könne. Daher könne der revisionswerbenden Partei auch kein Schaden entstanden sein, weshalb sie nicht aktivlegitimiert sei, einen Nachprüfungsantrag zu stellen.
6
Diese Zurückweisungsentscheidung wurde vom Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 4. März 2021, E 3131/2020-1, aufgehoben.
7
2. Die revisionswerbende Partei brachte daraufhin beim Verwaltungsgericht mit Eingabe vom 30. März 2021 einen Antrag auf Fortsetzung des Nachprüfungsverfahrens ein.
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3.1. Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss vom 17. August 2021 wies das Verwaltungsgericht den Nachprüfungsantrag der Revisionswerberin erneut als unzulässig zurück (Spruchpunkt 1.). Unter einem hob das Verwaltungsgericht seine einstweiligen Verfügungen vom 3. Februar 2020 und vom 14. April 2021 auf (Spruchpunkt 2.). Schließlich wurde der Antrag auf Zuerkennung des Ersatzes der von der revisionswerbenden Partei entrichteten Gebühren als unbegründet abgewiesen (Spruchpunkt 3.) und ausgesprochen, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei (Spruchpunkt 4.)3.1. Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss vom 17. August 2021 wies das Verwaltungsgericht den Nachprüfungsantrag der Revisionswerberin erneut als unzulässig zurück (Spruchpunkt 1.). Unter einem hob das Verwaltungsgericht seine einstweiligen Verfügungen vom 3. Februar 2020 und vom 14. April 2021 auf (Spruchpunkt 2.). Schließlich wurde der Antrag auf Zuerkennung des Ersatzes der von der revisionswerbenden Partei entrichteten Gebühren als unbegründet abgewiesen (Spruchpunkt 3.) und ausgesprochen, dass die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig sei (Spruchpunkt 4.)
9
3.2. In der Begründung verwies das Verwaltungsgericht darauf, dass für den Nachweis der „finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Wirtschaftsteilnehmers“ in Punkt XI.3. der Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen (Beilage 6) unter anderem eine Betriebshaftpflichtversicherung für Sach- und Personenschäden mit einer Deckungssumme von zumindest € 30.000.000,-- oder eine entsprechende Deckungszusage einer Versicherung für den Auftragsfall gefordert werde. Aus den Feststellungen ergebe sich, dass die revisionswerbende Partei keinesfalls über eine solche Betriebshaftpflichtversicherung bis zum Ende der Frist für die Teilnahmeanträge verfügt habe. Den in der Beilage 6 geforderten durchschnittlichen Mindestjahresumsatz in den Geschäftsjahren 2016 bis 2018 von € 150.000.000,-- könne die revisionswerbende Partei auch unter Einrechnung der eignungsrelevanten Subunternehmer in der Sparte Hochbau ebenso nicht erbringen.3.2. In der Begründung verwies das Verwaltungsgericht darauf, dass für den Nachweis der „finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Wirtschaftsteilnehmers“ in Punkt römisch elf.3. der Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen (Beilage 6) unter anderem eine Betriebshaftpflichtversicherung für Sach- und Personenschäden mit einer Deckungssumme von zumindest € 30.000.000,-- oder eine entsprechende Deckungszusage einer Versicherung für den Auftragsfall gefordert werde. Aus den Feststellungen ergebe sich, dass die revisionswerbende Partei keinesfalls über eine solche Betriebshaftpflichtversicherung bis zum Ende der Frist für die Teilnahmeanträge verfügt habe. Den in der Beilage 6 geforderten durchschnittlichen Mindestjahresumsatz in den Geschäftsjahren 2016 bis 2018 von € 150.000.000,-- könne die revisionswerbende Partei auch unter Einrechnung der eignungsrelevanten Subunternehmer in der Sparte Hochbau ebenso nicht erbringen.
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Da die revisionswerbende Partei somit die in der Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen vorgesehenen Eignungskriterien nicht erfülle, wäre sie schon aus diesem Grund vom Auftraggeber auszuscheiden gewesen. Bei Vorhandensein eines aufrechten Ausscheidungsgrundes könne keinesfalls von einer vorliegenden Eignung eines Bieters gesprochen werden. Die revisionswerbende Partei hätte daher im gegenständlichen Verfahren keinen Zuschlag erhalten können. Es hätte ihr somit auch kein Schaden entstehen können. Schon aus diesem Grund seien die Anträge der revisionswerbenden Partei als unzulässig zurückzuweisen gewesen.
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Der Auftraggeber habe - so das Verwaltungsgericht weiter - unter Punkt XI. der Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen in der Beilage 6 „kritische Leistungsteile“ definiert, die vom Bewerber bzw. von einer Bewerbergemeinschaft selbst ausgeführt werden. Die kritischen Leistungsteile umfassten nach den unwidersprochenen Angaben des Auftraggebers jeweils rund 40 % der Gesamterrichtungskosten für das Bauvorhaben.Der Auftraggeber habe - so das Verwaltungsgericht weiter - unter Punkt römisch elf. der Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen in der Beilage 6 „kritische Leistungsteile“ definiert, die vom Bewerber bzw. von einer Bewerbergemeinschaft selbst ausgeführt werden. Die kritischen Leistungsteile umfassten nach den unwidersprochenen Angaben des Auftraggebers jeweils rund 40 % der Gesamterrichtungskosten für das Bauvorhaben.
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Die revisionswerbende Partei sei auf Grund der Zusammensetzung der Bewerbergemeinschaft nicht in der Lage, irgendeinen ausführenden Teil selbst zu übernehmen. Das einzige Mitglied der Bewerbergemeinschaft DI R sei ein Ein-Personenunternehmen, das schon denkunmöglich in der Lage wäre, die geforderten kritischen Leistungsteile auch nur annähernd auszuführen. Die anderen drei Mitglieder seien schon auf Grund des Ziviltechnikergesetzes nicht befugt, ausführend tätig zu sein. DI R selbst verfüge weder über ein Bauunternehmen noch über ein Installationsunternehmen.
Da die revisionswerbende Partei somit keinesfalls in der Lage sei, die als kritische Leistungsteile definierten Teile des Gesamtauftrages selbst auszuführen, sei sie auch in diesem Punkt nicht für die Teilnahme am wettbewerblichen Dialog geeignet und wäre daher vom Auftraggeber auszuscheiden gewesen.
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4. Gegen diesen Beschluss (und zwar konkret gegen seine Spruchpunkte 1 und 3) richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
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Im eingeleiteten Vorverfahren erstattete der Auftraggeber eine Revisionsbeantwortung.
Darin wird zusammengefasst vorgebracht, dass der revisionswerbenden Partei die grundsätzliche Eignung fehle und daher ihre Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren zu verneinen sei. Die revisionswerbende Partei erfülle das vom Verwaltungsgericht als zulässig und verhältnismäßig erachtete Kriterium der Betriebshaftpflichtversicherung von € 30.000.000,-- nicht. Das Verwaltungsgericht sei auch zutreffend zum Schluss gekommen, dass die revisionswerbende Partei das zulässige Eignungskriterium „Minderjahresumsatz“ nicht erfülle. Zudem habe sich das Verwaltungsgericht auch mit der Festlegung der kritischen Leistungsteile und der damit verbundenen Beschränkung des Rückgriffs auf Subunternehmer auseinandergesetzt und die Zulässigkeit im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH bejaht.
Schließlich habe die revisionswerbende Partei durch das Ableben von DI R im Jahr 2024, dem einzigen zur Bauausführung berechtigten Mitglied der Bewerbergemeinschaft, die Befugnis zur Erbringung der Totalunternehmerleistung verloren. Die drei verbleibenden Mitglieder der Bewerbergemeinschaft verfügten über keine Ausführungsberechtigung. Die revisionswerbende Partei habe somit auch die Antragslegitimation im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof verloren.
Die Revision sei daher zurück-, in eventu als unbegründet abzuweisen.
II.römisch zwei.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
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1. Vorauszuschicken ist zunächst, dass die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts gemäß § 41 VwGG auf der Grundlage der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung der angefochtenen Entscheidung zu prüfen ist. Dementsprechend entziehen sich Änderungen der Sach- und Rechtslage, die sich nach Erlassung der angefochtenen Entscheidung ereignet haben, - wie vorliegend das in der Revisionsbeantwortung erwähnte Ableben von DI R im Jahr 2024 - einer Prüfung im gegenständlichen Revisionsverfahren (vgl. etwa VwGH 7.10.2021, Ra 2021/19/0255, Rn. 11, mwN).1. Vorauszuschicken ist zunächst, dass die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts gemäß Paragraph 41, VwGG auf der Grundlage der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung der angefochtenen Entscheidung zu prüfen ist. Dementsprechend entziehen sich Änderungen der Sach- und Rechtslage, die sich nach Erlassung der angefochtenen Entscheidung ereignet haben, - wie vorliegend das in der Revisionsbeantwortung erwähnte Ableben von DI R im Jahr 2024 - einer Prüfung im gegenständlichen Revisionsverfahren vergleiche , etwa VwGH 7.10.2021, Ra 2021/19/0255, Rn. 11, mwN).
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Ebenso wenig führt der von der Revisionsbeantwortung ins Treffen geführte Umstand, dass die revisionswerbende Partei infolge des Ablebens von DI R im Jahr 2024 nicht mehr in der Lage wäre, den Totalunternehmerauftrag zu erfüllen, zum Verlust der Antragslegitimation der revisionswerbenden Partei im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof, zumal mit der angefochtenen Entscheidung auch über den Pauschalgebührenersatz abgesprochen worden ist (vgl. - wenn auch zu einer etwas anders gelagerten Konstellation - VwGH 22.6.2010, 2007/04/0080, mwN).Ebenso wenig führt der von der Revisionsbeantwortung ins Treffen geführte Umstand, dass die revisionswerbende Partei infolge des Ablebens von DI R im Jahr 2024 nicht mehr in der Lage wäre, den Totalunternehmerauftrag zu erfüllen, zum Verlust der Antragslegitimation der revisionswerbenden Partei im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof, zumal mit der angefochtenen Entscheidung auch über den Pauschalgebührenersatz abgesprochen worden ist vergleiche , - wenn auch zu einer etwas anders gelagerten Konstellation - VwGH 22.6.2010, 2007/04/0080, mwN). 17
2.1. Die Revision bringt zur Begründung ihrer Zulässigkeit vor, das Verwaltungsgericht habe sich nicht mit näher bezeichneter Rechtsprechung des EuGH und des Verwaltungsgerichtshofes auseinandergesetzt und ohne vertiefte inhaltliche und faire Prüfung der geltend gemachten diskriminierenden Bestimmungen der gegenständlichen Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen ihre Antragslegitimation unter Zugrundelegung gerade dieser von ihr bekämpften diskriminierenden bzw. unsachlichen Bestimmungen der Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen verneint.
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Darüber hinaus hätte das Verwaltungsgericht der revisionswerbenden Partei das vorläufige „Prüfergebnis“ vorhalten und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen. Dies betreffe alle vom Verwaltungsgericht getroffenen Feststellungen zu diversen Umsätzen, Versicherungsbestätigungen und zur Zuverlässigkeit. Ein derartiger Vorhalt sei im vorliegenden Fall nicht erfolgt.
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2.2. Die Revision erweist sich in Hinblick auf dieses Vorbringen als zulässig und - aus nachstehenden Erwägungen - auch als berechtigt.
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3. Das Verwaltungsgericht begründete die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages der revisionswerbenden Partei damit, dass diese auf Grund ihrer Zusammensetzung als Bewerbergemeinschaft nicht in der Lage sei, die vorgegebenen kritischen Leistungsteile selbst auszuführen.
21
Die Revision rügt in diesem Zusammenhang, dass mit dieser Begründung des Verwaltungsgerichts die Antragslegitimation der revisionswerbenden Partei unter Zugrundelegung gerade der von ihr bekämpften diskriminierenden bzw. unsachlichen Bestimmungen der Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen verneint worden sei.
22
Der Verwaltungsgerichtshof hat unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 12. Februar 2004, C-230/02, Grossmann Air Service) - in Bezug auf die Frage der Plausibilität eines Schadens als Voraussetzung für die Antragslegitimation in einem Nachprüfungsverfahren - festgehalten, dass in Fällen, in denen ein Unternehmen deshalb kein Angebot gelegt hat, weil es sich durch angeblich diskriminierende Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen oder im Pflichtenheft gerade daran gehindert gesehen hat, die ausgeschriebene Gesamtleistung zu erbringen, es berechtigt ist, ein Nachprüfungsverfahren unmittelbar gegen diese Spezifikationen einzuleiten, noch bevor das Vergabeverfahren für den betreffenden öffentlichen Auftrag abgeschlossen ist. Es kann nämlich von einem angeblich durch diskriminierende Klauseln in den Ausschreibungsunterlagen geschädigten Unternehmen als Voraussetzung dafür, mit dem Nachprüfungsverfahren gegen solche Spezifikationen vorzugehen, nicht verlangt werden, im Rahmen des betreffenden Vergabeverfahrens ein Angebot zu legen, obwohl es auf Grund der genannten Spezifikationen keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlages hat (vgl. VwGH 3.8.2023, Ra 2020/04/0134, Rn. 21).Der Verwaltungsgerichtshof hat unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 12. Februar 2004, C-230/02, Grossmann Air Service) - in Bezug auf die Frage der Plausibilität eines Schadens als Voraussetzung für die Antragslegitimation in einem Nachprüfungsverfahren - festgehalten, dass in Fällen, in denen ein Unternehmen deshalb kein Angebot gelegt hat, weil es sich durch angeblich diskriminierende Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen oder im Pflichtenheft gerade daran gehindert gesehen hat, die ausgeschriebene Gesamtleistung zu erbringen, es berechtigt ist, ein Nachprüfungsverfahren unmittelbar gegen diese Spezifikationen einzuleiten, noch bevor das Vergabeverfahren für den betreffenden öffentlichen Auftrag abgeschlossen ist. Es kann nämlich von einem angeblich durch diskriminierende Klauseln in den Ausschreibungsunterlagen geschädigten Unternehmen als Voraussetzung dafür, mit dem Nachprüfungsverfahren gegen solche Spezifikationen vorzugehen, nicht verlangt werden, im Rahmen des betreffenden Vergabeverfahrens ein Angebot zu legen, obwohl es auf Grund der genannten Spezifikationen keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlages hat vergleiche , VwGH 3.8.2023, Ra 2020/04/0134, Rn. 21). 23
Nichts anderes kann im vorliegenden Fall gelten:
Ein Nachprüfungsantrag, der auf die Nichtigerklärung einzelner als rechtswidrig angesehener Bestimmungen der Ausschreibung bzw. der Aufforderung zur Teilnahme gerichtet ist, kann nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, dass das antragstellende Unternehmen die Vorgaben gerade dieser Bestimmungen nicht erfülle, es daher auszuscheiden gewesen wäre und ihm damit die Antragslegitimation fehle. Anderenfalls wäre dem Unternehmen in solchen Fällen der Zugang zur Nachprüfung der Ausschreibung verwehrt.
Die Begründung des Verwaltungsgerichts erweist sich in diesem Punkt daher als nicht tragfähig.
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4. Die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages wurde vom Verwaltungsgericht allerdings auch damit begründet, dass die revisionswerbende Partei weder den geforderten durchschnittlichen Mindestjahresumsatz in den Geschäftsjahren 2016 bis 2018 von € 150.000.000,-- noch eine Betriebshaftpflichtversicherung für Sach- und Personenschäden mit einer Deckungssumme von zumindest € 30.000.000,-- (oder eine entsprechende Deckungszusage einer Versicherung für den Auftragsfall) habe erbringen können.
Anders als im Fall der vorgegebenen kritischen Leistungsteile wurden die Ausschreibungsbestimmungen betreffend den geforderten durchschnittlichen Mindestjahresumsatz und die vorgegebene Höhe der Betriebshaftpflichtversicherung im Nachprüfungsantrag der revisionswerbenden Partei nicht als rechtswidrig gerügt (weshalb die in Rn. 22 f dargelegten Erwägungen hier nicht zum Tragen kommen).
25
Der Verwaltungsgerichtshof hat unter Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 19. Juni 2003, C-249/01, Hackermüller, jedoch ausgesprochen, dass die Vergabekontrollbehörde, wenn sie einen vom Auftraggeber nicht herangezogenen Ausscheidensgrund - sei es für die Antragszurückweisung oder für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Ausscheidensgrundes des Auftraggebers - zu berücksichtigen beabsichtigt, dem Antragsteller Gelegenheit geben muss, die Stichhaltigkeit dieses (von ihr angenommenen) Ausscheidensgrundes anzuzweifeln. Dazu hat die Vergabekontrollbehörde dem Antragsteller vorzuhalten, welchen Sachverhalt sie dafür heranzuziehen beabsichtigt (vgl. VwGH 25.10.2016, Ra 2016/04/0093, Rn. 20, mwN).Der Verwaltungsgerichtshof hat unter Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 19. Juni 2003, C-249/01, Hackermüller, jedoch ausgesprochen, dass die Vergabekontrollbehörde, wenn sie einen vom Auftraggeber nicht herangezogenen Ausscheidensgrund - sei es für die Antragszurückweisung oder für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Ausscheidensgrundes des Auftraggebers - zu berücksichtigen beabsichtigt, dem Antragsteller Gelegenheit geben muss, die Stichhaltigkeit dieses (von ihr angenommenen) Ausscheidensgrundes anzuzweifeln. Dazu hat die Vergabekontrollbehörde dem Antragsteller vorzuhalten, welchen Sachverhalt sie dafür heranzuziehen beabsichtigt vergleiche , VwGH 25.10.2016, Ra 2016/04/0093, Rn. 20, mwN). 26
Das Verwaltungsgericht hat im vorliegenden Fall den von ihm angenommenen Ausscheidensgrund des nicht erreichten Mindestjahresumsatzes und der nicht vorliegenden Betriebshaftpflichtversicherung in der vorgegebenen Höhe der revisionswerbenden Partei nicht vorgehalten.
In der Revision wird geltend gemacht, dass die revisionswerbende Partei keine Gelegenheit gehabt habe, auf die offenkundig falschen Annahmen zur fehlenden Eignung hinzuweisen und die Stichhaltigkeit der Annahmen des Verwaltungsgerichts zu entkräften. Wäre der revisionswerbenden Partei die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt worden, hätte sie das Verwaltungsgericht auf die falschen, das heißt unvollständigen bzw. aktenwidrigen Annahmen hinweisen können, wie sie dies nun erstmals mit der vorliegenden Revision machen könne.
27
Damit ist auch eine mögliche Relevanz des aufgezeigten Verfahrensmangels für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts hinreichend dargelegt.
28
5. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts war daher im angefochtenen Umfang (Spruchpunkte 1. und 3.) wegen prävalierender Rechtswidrigkeit seines Inhalts gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.5. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts war daher im angefochtenen Umfang (Spruchpunkte 1. und 3.) wegen prävalierender Rechtswidrigkeit seines Inhalts gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG aufzuheben.
29
Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 29. Jänner 2025
