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Zum bisherigen Verfahrensgang ist eingangs auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. Juni 2021, Ro 2018/13/0011, zu verweisen.
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Mit dieser Entscheidung hob der Verwaltungsgerichtshof das Erkenntnis des Bundesfinanzgerichts vom 7. Mai 2018, Zl. RV/7102065/2017, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf, weil für die Prüfung, ob eine Rückerstattung der Kapitalertragsteuer zu erfolgen habe, zunächst in einem Typenvergleich ermittelt werden müsse, ob das ausländische Gebilde einer österreichischen Körperschaft vergleichbar sei, und in einem zweiten Schritt die Zurechnung der Einkünfte geprüft werden müsse. Stehe nur § 42 InvFG 1993 einer Zurechnung der Einkünfte an das ausländische Gebilde entgegen, liege eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit vor, deren Rechtfertigung zu prüfen sei.Mit dieser Entscheidung hob der Verwaltungsgerichtshof das Erkenntnis des Bundesfinanzgerichts vom 7. Mai 2018, Zl. RV/7102065/2017, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf, weil für die Prüfung, ob eine Rückerstattung der Kapitalertragsteuer zu erfolgen habe, zunächst in einem Typenvergleich ermittelt werden müsse, ob das ausländische Gebilde einer österreichischen Körperschaft vergleichbar sei, und in einem zweiten Schritt die Zurechnung der Einkünfte geprüft werden müsse. Stehe nur Paragraph 42, InvFG 1993 einer Zurechnung der Einkünfte an das ausländische Gebilde entgegen, liege eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit vor, deren Rechtfertigung zu prüfen sei.
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Im fortgesetzten Verfahren gewährte das Bundesfinanzgericht der mitbeteiligten Partei die Rückerstattung der strittigen Kapitalertragsteuer. Es ging davon aus, dass nach einem Typenvergleich die mitbeteiligte Partei einer österreichischen Körperschaft entspreche, der nach den allgemeinen Vorschriften auch die Einkünfte zuzurechnen seien. § 42 InvFG 1993 (bzw. § 188 InvFG 2011) verhindere diese Zurechnung, weshalb eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit vorliege, für die es keine Rechtfertigung gebe.Im fortgesetzten Verfahren gewährte das Bundesfinanzgericht der mitbeteiligten Partei die Rückerstattung der strittigen Kapitalertragsteuer. Es ging davon aus, dass nach einem Typenvergleich die mitbeteiligte Partei einer österreichischen Körperschaft entspreche, der nach den allgemeinen Vorschriften auch die Einkünfte zuzurechnen seien. Paragraph 42, InvFG 1993 (bzw. Paragraph 188, InvFG 2011) verhindere diese Zurechnung, weshalb eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit vorliege, für die es keine Rechtfertigung gebe.
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Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die Revision des Finanzamts, die im Wesentlichen vorbringt, das Bundesfinanzgericht habe für den Typenvergleich nur auf die Rechtspersönlichkeit abgestellt und eine Vergleichbarkeit mit einer österreichischen Aktiengesellschaft angenommen. Für die Vergleichspaarbildung sei aber zu berücksichtigen, dass es sich bei der mitbeteiligten Partei um einen Investmentfonds handle, der den Bestimmungen der OGAW-Richtlinie unterliege. Da Investmentsfonds nach Satzungsform nach österreichischem Recht nicht existierten, sei die mitbeteiligte Partei am ehesten mit einem Investmentfonds in Vertragsform vergleichbar. Inländische Gebilde, die aufsichtsrechtlich als Investmentfonds zu qualifizieren seien und einem OGAW entsprächen, unterlägen der transparenten Fondsbesteuerung. Gleiches müsse für ein ausländisches Gebilde, das nach ausländischem Aufsichtsrecht ein Investmentfonds/OGAW sei, gelten. Selbst wenn man von einer Vergleichbarkeit mit einer inländischen Körperschaft ausginge, sei die Bestimmung des § 42 InvFG 1993 (bzw. § 188 InvFG 2011) durch die Wahrung der ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse, die Kohärenz des Steuersystems und zur Vermeidung von Missbräuchen gerechtfertigt.Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die Revision des Finanzamts, die im Wesentlichen vorbringt, das Bundesfinanzgericht habe für den Typenvergleich nur auf die Rechtspersönlichkeit abgestellt und eine Vergleichbarkeit mit einer österreichischen Aktiengesellschaft angenommen. Für die Vergleichspaarbildung sei aber zu berücksichtigen, dass es sich bei der mitbeteiligten Partei um einen Investmentfonds handle, der den Bestimmungen der OGAW-Richtlinie unterliege. Da Investmentsfonds nach Satzungsform nach österreichischem Recht nicht existierten, sei die mitbeteiligte Partei am ehesten mit einem Investmentfonds in Vertragsform vergleichbar. Inländische Gebilde, die aufsichtsrechtlich als Investmentfonds zu qualifizieren seien und einem OGAW entsprächen, unterlägen der transparenten Fondsbesteuerung. Gleiches müsse für ein ausländisches Gebilde, das nach ausländischem Aufsichtsrecht ein Investmentfonds/OGAW sei, gelten. Selbst wenn man von einer Vergleichbarkeit mit einer inländischen Körperschaft ausginge, sei die Bestimmung des Paragraph 42, InvFG 1993 (bzw. Paragraph 188, InvFG 2011) durch die Wahrung der ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse, die Kohärenz des Steuersystems und zur Vermeidung von Missbräuchen gerechtfertigt.
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Mit dem im Spruch genannten Beschluss vom 20. September 2023 legte der Verwaltungsgerichtshof dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor:
„1. Stellt eine Bestimmung wie § 188 InvFG 2011, die bewirkt, dass ausländische Gebilde, die einer inländischen Körperschaft vergleichbar sind, in Österreich von der Rückerstattung der Kapitalertragsteuer ausgenommen werden, wenn sie materiell einem OGAW im Sinne der Richtlinie 2009/65/EG entsprechen und daher im Inland nicht als Körperschaft tätig sein dürften, weil für derartige Gebilde in Österreich nur die Rechtsform als transparentes Sondervermögen vorgesehen ist, eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit gemäß Art. 63 AEUV dar?„1. Stellt eine Bestimmung wie Paragraph 188, InvFG 2011, die bewirkt, dass ausländische Gebilde, die einer inländischen Körperschaft vergleichbar sind, in Österreich von der Rückerstattung der Kapitalertragsteuer ausgenommen werden, wenn sie materiell einem OGAW im Sinne der Richtlinie 2009/65/EG entsprechen und daher im Inland nicht als Körperschaft tätig sein dürften, weil für derartige Gebilde in Österreich nur die Rechtsform als transparentes Sondervermögen vorgesehen ist, eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit gemäß Artikel 63, AEUV dar?
2. Wenn diese Frage bejaht wird: Liegt eine objektiv vergleichbare Situation zwischen einer inländischen Körperschaft, die ihr Vermögen nach den Grundsätzen der Risikostreuung anlegt, aber mangels beim Publikum beschaffter Gelder kein OGAW ist und deshalb auch im Inland als Körperschaft tätig sein darf, einerseits und einer ausländischen Investmentfondsgesellschaft, die wegen beim Publikum beschaffter Gelder nach inländischen Grundsätzen ein OGAW wäre und deshalb im Inland nicht als Körperschaft tätig sein dürfte, andererseits vor?
3. Wenn diese Frage bejaht wird: Liegt für die Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit der Rechtfertigungsgrund der Wahrung der ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse vor, weil die §§ 186 und 188 InvFG 2011 sicherstellen wollen, dass weder ein inländischer noch ein ausländischer Publikumsfonds in Bezug auf die Anteilinhaber eine steuerliche Abschirmwirkung entfalten kann und damit eine Entlastung der Kapitalertragsteuer nur in jenen Fällen auf Ebene der Anteilinhaber erfolgen soll, in denen Österreich in einem Doppelbesteuerungsabkommen auf sein Besteuerungsrecht verzichtet hat?“3. Wenn diese Frage bejaht wird: Liegt für die Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit der Rechtfertigungsgrund der Wahrung der ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse vor, weil die Paragraphen 186, und 188 InvFG 2011 sicherstellen wollen, dass weder ein inländischer noch ein ausländischer Publikumsfonds in Bezug auf die Anteilinhaber eine steuerliche Abschirmwirkung entfalten kann und damit eine Entlastung der Kapitalertragsteuer nur in jenen Fällen auf Ebene der Anteilinhaber erfolgen soll, in denen Österreich in einem Doppelbesteuerungsabkommen auf sein Besteuerungsrecht verzichtet hat?“
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Die Behandlung dieser Fragen durch den Gerichtshof der Europäischen Union kommt auch für die Behandlung der vorliegenden Revision Bedeutung zu. Es liegen daher die Voraussetzungen des gemäß § 62 Abs. 1 VwGG vom Verwaltungsgerichtshof anzuwendenden § 38 AVG vor, weshalb das Revisionsverfahren bis zur Entscheidung des EuGH über das genannte Vorabentscheidungsersuchen auszusetzen war.Die Behandlung dieser Fragen durch den Gerichtshof der Europäischen Union kommt auch für die Behandlung der vorliegenden Revision Bedeutung zu. Es liegen daher die Voraussetzungen des gemäß Paragraph 62, Absatz eins, VwGG vom Verwaltungsgerichtshof anzuwendenden Paragraph 38, AVG vor, weshalb das Revisionsverfahren bis zur Entscheidung des EuGH über das genannte Vorabentscheidungsersuchen auszusetzen war.
Wien, am 21. März 2025
