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Die zweitrevisionswerbende Partei (im Folgenden: vergebende Stelle) schloss als vergebende Stelle der erstrevisionswerbenden Partei (im Folgenden: Auftraggeberin) am 7. August 2021 nach Ausschreibung der Vergabe von besonderen Dienstleistungsaufträgen gemäß Anhang XVI Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG 2018), einem Verfahren nach § 151 BVergG 2018, unter anderem mit der mitbeteiligten Partei und der XY GmbH eine Rahmenvereinbarung.Die zweitrevisionswerbende Partei (im Folgenden: vergebende Stelle) schloss als vergebende Stelle der erstrevisionswerbenden Partei (im Folgenden: Auftraggeberin) am 7. August 2021 nach Ausschreibung der Vergabe von besonderen Dienstleistungsaufträgen gemäß Anhang römisch sechzehn Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG 2018), einem Verfahren nach Paragraph 151, BVergG 2018, unter anderem mit der mitbeteiligten Partei und der XY GmbH eine Rahmenvereinbarung.
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Die „Kommerziellen Ausschreibungsbedingungen Rahmenvereinbarung BBG: GZ ... (kurz: KAB-RV)“ lauten auszugsweise:
„...
Vereinbarungsgegenstand
4.1 Ziel dieser Rahmenvereinbarung
12 Gegenstand dieser Rahmenvereinbarung ist die Durchführung von molekularbiologischen Tests auf SARS-CoV-2 inkl. Präanalytik sowie der Aufbau und Betrieb von Teststraßen für öffentliche Auftraggeber nach den Bestimmungen gemäß Punkt 2 dieser Vereinbarung.
...
5.2 Rechtsgültiger Abruf konkreter Leistungen
5.2.1 Allgemein
20 Die jeweiligen Aufträge sind über das nachstehend beschriebene elektronische Katalogsystem zuzuschlagen (abzurufen).
...
5.2.2 Direktabruf (Kaskade)
22 Direktabrufe sind zulässig für alle im Leistungsverzeichnis definierten Leistungen, sofern die Leistungs- und Vertragsbedingungen nicht geändert werden und erfolgen nach dem ‚Kaskadenprinzip‘ ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb.
...
5.2.2.2 Screeningmaßnahmen
26 Der Auftraggeber definiert für den Abruf des Leistungsteils Screeningmaßnahmen aus folgenden Merkmalen die für ihn notwendigen Merkmale (Details zu den Leistungsmerkmalen in Kapitel 7):
...
?
Zeit bis Ergebnisrückmeldung ab Probenabholung: maximal 24 Stunden; maximal 22 Stunden; maximal 20 Stunden; maximal 16 Stunden; maximal 12 Stunden
...
27 In die Kaskade fallen im folgenden all jene Auftragnehmer deren Angebote den notwendigen Merkmalen entsprechen (im Falle einer Übererfüllung der Merkmale Zeit bis Ergebnisrückmeldung ab Probenabholung und Probenabholstellen für Abholungen von Montag bis Samstag bzw. Probenabholstellen für Abholungen an Sonn- und Feiertagen sind diese Angebote ebenfalls zu berücksichtigen) und die für die betroffene Region bzw. Bundesland angeboten haben. Von diesen erhält im Kaskadenprinzip jener Auftragnehmer eine Anfrage, welcher das Angebot mit dem geringsten Preis für die entsprechende Leistung im e-Shop (im Kaskadenblatt) ausweist.
...
...
5.2.3 Erneuter Aufruf zum Wettbewerb (EAW)
40 Ein erneuter Aufruf zum Wettbewerb ist zulässig für alle nicht im Leistungsverzeichnis definierten Leistungen, oder wenn die Leistungs- und Vertragsbedingungen geändert werden.
...“
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Gemäß Punkt 5.2.2 KAB-RV führte die Auftraggeberin am 19. August 2021 einen Direktabruf bei der XY GmbH für die Schulen aus dem Leistungsteil Screeningmaßnahmen durch.
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Mit Schriftsatz vom 16. September 2021 beantragte die mitbeteiligte Partei unter anderem „(iii) festzustellen, dass der Zuschlag zugunsten der [XY] GmbH vom 19.8.2021 wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz, den hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde“, „(v) festzustellen, dass der Zuschlag zugunsten der [XY] GmbH vom 19.8.2021 aufgrund der Rahmenvereinbarung ‚SARS-CoV-2 (Covid 19) Testungen‘ (BBG-GZ: ...) wegen eines Verstoßes gegen § 155 Abs 5 bis 9 BVergG rechtswidrig war“.Mit Schriftsatz vom 16. September 2021 beantragte die mitbeteiligte Partei unter anderem „(iii) festzustellen, dass der Zuschlag zugunsten der [XY] GmbH vom 19.8.2021 wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz, den hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde“, „(v) festzustellen, dass der Zuschlag zugunsten der [XY] GmbH vom 19.8.2021 aufgrund der Rahmenvereinbarung ‚SARS-CoV-2 (Covid 19) Testungen‘ (BBG-GZ: ...) wegen eines Verstoßes gegen Paragraph 155, Absatz 5, bis 9 BVergG rechtswidrig war“.
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Zur Antragslegitimation brachte die mitbeteiligte Partei zusammengefasst vor, ein Interesse am Erhalt des gegenständlichen Auftrages ergebe sich bereits aus ihrer Beteiligung an der vorhergehenden Ausschreibung und dem Abschluss der Rahmenvereinbarung.
Vorliegend wichen die Direktabrufe von den Vertrags- und Lieferbedingungen der KAB-RV ab und seien daher nicht zulässig. Es hätte daher ein erneuter Aufruf zum Wettbewerb stattfinden müssen. Bei korrekter Vorgangsweise hätte die mitbeteiligte Partei bei einem erneuten Aufruf zum Wettbewerb für die Schultests ein „kompetitives Angebot“ abgeben können. Insofern liege für die mitbeteiligte Partei ein Schaden vor.
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Die revisionswerbenden Parteien stellten gemäß § 353 Abs. 1 BVergG 2018 für den Fall der Stattgabe der Feststellungsanträge den Gegenantrag auf Feststellung, dass die mitbeteiligte Partei „auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte“. Sie brachten dazu vor, die mitbeteiligte Partei erfülle die Vorgaben der Auftraggeberin zum Kaskadenmerkmal „‘Zeit bis Ergebnisrückmeldung ab Probenabholung‘ mit maximal 12 Stunden“ nicht. Deshalb könne unter keinen Umständen ein Angebot von ihr in der Kaskade als erstgereihtes Angebot hervorgehen. Da der mitbeteiligten Partei durch die behauptete Rechtswidrigkeit kein Schaden entstanden sei oder zu entstehen drohe, sei sie nicht antragslegitimiert.Die revisionswerbenden Parteien stellten gemäß Paragraph 353, Absatz eins, BVergG 2018 für den Fall der Stattgabe der Feststellungsanträge den Gegenantrag auf Feststellung, dass die mitbeteiligte Partei „auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte“. Sie brachten dazu vor, die mitbeteiligte Partei erfülle die Vorgaben der Auftraggeberin zum Kaskadenmerkmal „‘Zeit bis Ergebnisrückmeldung ab Probenabholung‘ mit maximal 12 Stunden“ nicht. Deshalb könne unter keinen Umständen ein Angebot von ihr in der Kaskade als erstgereihtes Angebot hervorgehen. Da der mitbeteiligten Partei durch die behauptete Rechtswidrigkeit kein Schaden entstanden sei oder zu entstehen drohe, sei sie nicht antragslegitimiert.
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Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht dem Feststellungsantrag zu Punkt „(iii)“ gemäß § 342 BVergG 2018 statt und stellte fest, dass der Zuschlag zugunsten der XY GmbH vom 19. August 2021 „wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde“ (Spruchpunkt 1) A) I.). Ebenso gab das Verwaltungsgericht dem Feststellungsantrag zu Punkt „(v)“ gemäß § 342 BVergG 2018 statt und stellte fest, dass der Zuschlag zugunsten der XY GmbH vom 19. August 2021 „aufgrund der Rahmenvereinbarung ‚SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen‘ (BBG-GZ: ...) wegen eines Verstoßes gegen § 155 Abs 5 bis 9 BVergG rechtwidrig war“ (Spruchpunkt 1) A) II.). Schließlich wies das Verwaltungsgericht den Antrag der Auftraggeberin „auf Feststellung, dass die Antragstellerin auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte“, gemäß § 353 Abs. 1 BVergG 2018 ab (Spruchpunkt 1) A) III.), verpflichtete die Auftraggeberin gemäß § 356 BVergG 2018 zur Zahlung einer Geldbuße in der Höhe von € 500.000,-- (Spruchpunkt 1) A) IV.) und sprach aus, dass die Revision nicht zulässig sei (Spruchpunkt 1) B).Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht dem Feststellungsantrag zu Punkt „(iii)“ gemäß Paragraph 342, BVergG 2018 statt und stellte fest, dass der Zuschlag zugunsten der XY GmbH vom 19. August 2021 „wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde“ (Spruchpunkt 1) A) römisch eins.). Ebenso gab das Verwaltungsgericht dem Feststellungsantrag zu Punkt „(v)“ gemäß Paragraph 342, BVergG 2018 statt und stellte fest, dass der Zuschlag zugunsten der XY GmbH vom 19. August 2021 „aufgrund der Rahmenvereinbarung ‚SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen‘ (BBG-GZ: ...) wegen eines Verstoßes gegen Paragraph 155, Absatz 5, bis 9 BVergG rechtwidrig war“ (Spruchpunkt 1) A) römisch zwei.). Schließlich wies das Verwaltungsgericht den Antrag der Auftraggeberin „auf Feststellung, dass die Antragstellerin auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte“, gemäß Paragraph 353, Absatz eins, BVergG 2018 ab (Spruchpunkt 1) A) römisch drei.), verpflichtete die Auftraggeberin gemäß Paragraph 356, BVergG 2018 zur Zahlung einer Geldbuße in der Höhe von € 500.000,-- (Spruchpunkt 1) A) römisch vier.) und sprach aus, dass die Revision nicht zulässig sei (Spruchpunkt 1) B).
Gleichzeitig fasste das Verwaltungsgericht - soweit im Revisionsverfahren gegenständlich - unter anderem den angefochtenen Beschluss, dem auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin gerichteten „Antragsteil“ betreffend den Feststellungsantrag zu Punkt „(iii)“ stattzugeben und die Auftraggeberin zur Zahlung von € 10.368,-- an die mitbeteiligten Partei zu verpflichten (Spruchpunkt 2) A) III.). Die Revision gegen diesen Beschluss erklärte das Verwaltungsgericht ebenfalls für nicht zulässig.Gleichzeitig fasste das Verwaltungsgericht - soweit im Revisionsverfahren gegenständlich - unter anderem den angefochtenen Beschluss, dem auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin gerichteten „Antragsteil“ betreffend den Feststellungsantrag zu Punkt „(iii)“ stattzugeben und die Auftraggeberin zur Zahlung von € 10.368,-- an die mitbeteiligten Partei zu verpflichten (Spruchpunkt 2) A) römisch drei.). Die Revision gegen diesen Beschluss erklärte das Verwaltungsgericht ebenfalls für nicht zulässig.
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Das Verwaltungsgericht legte seiner Entscheidung im Wesentlichen folgenden Sachverhalt zugrunde: Die XY GmbH habe im Leistungsverzeichnis der Basisvereinbarung unter anderem einen „Preis für Laboranalyse inklusive Probeabnahmematerial pro Testperson in EUR exklusive Ust, Staffelpreis 4, ab 400.001 Testpersonen pro Woche“, angeboten. Im Leistungsverzeichnis sei betreffend den angebotenen Testkit lediglich die „Art der Probengewinnung“ abgefragt worden, nicht jedoch welches Fabrikat des Testkits konkret angeboten werde.
Im Rahmen des gegenständlichen Direktabrufs sei unter anderem das Merkmal „Zeit bis Ergebnisrückmeldung ab Probenabholung“ mit 12 Stunden definiert worden. In die Kaskade für die Schulen der Bundesländer Wien, Niederösterreich und Oberösterreich seien „im Folgenden die [XY] GmbH sowie eine weitere Bieterin [gefallen], deren Angebote den notwendigen Merkmalen“ entsprochen hätten.
Mit E-Mail der vergebenden Stelle vom 9. August 2021 sei an die XY GmbH eine Anfrage erfolgt. Danach sei es zu Verhandlungen zwischen der XY GmbH und dem Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft und Forschung gekommen. Das Ministerium habe dabei den Wunsch geäußert, dass die XY GmbH ein bestimmtes Fabrikat eines Testkits verwende, um österreichweit an den Schulen die Verwendung eines einheitlichen Testkits sicherzustellen.
Mit Schreiben vom 17. August 2021 habe die XY GmbH für die Anfrage der vergebenden Stelle vom 9. August 2021 ein Angebot gemacht. Der darin angebotene Preis habe insgesamt € 15.836.487,12 betragen. Im Vergleich zum Preis pro Testperson des Angebotes der Basisrahmenvereinbarung sei der angebotene Preis deutlich, und zwar bezogen auf den Gesamtpreis um über € 2 Millionen, höher gewesen.
Am 19. Oktober 2021 sei das aus diesem Kaskadenabruf bestellte Testvolumen vollständig verbraucht gewesen.
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Rechtlich beurteilte das Verwaltungsgericht den festgestellten Sachverhalt zusammengefasst dahin, ein Direktabruf gemäß Punkt 5.2.2 KAB-RV sei nur zulässig für alle im Leistungsverzeichnis definierten Leistungen, sofern die Leistungs- und Vertragsbedingungen nicht geändert würden. Die Auftraggeberin habe jedoch mit dem Direktabruf vom 19. August 2021 die Leistungs- und Vertragsbedingungen insofern geändert, als ein bestimmtes Fabrikat des zu verwendenden Testkits vereinbart und der Preis pro Testperson im Vergleich zum Preis pro Testperson des Angebots der XY GmbH in der Basisrahmenvereinbarung deutlich erhöht worden sei. Diese Vorgangsweise der Auftraggeberin habe Punkt 5.2.2 KAB-RV und § 155 Abs. 5 BVergG 2018 widersprochen. Sie sei insofern ausschreibungs-, gesetz- und daher rechtswidrig. Diese Rechtswidrigkeit sei iSd § 356 Abs. 1 BVergG 2018 für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss.Rechtlich beurteilte das Verwaltungsgericht den festgestellten Sachverhalt zusammengefasst dahin, ein Direktabruf gemäß Punkt 5.2.2 KAB-RV sei nur zulässig für alle im Leistungsverzeichnis definierten Leistungen, sofern die Leistungs- und Vertragsbedingungen nicht geändert würden. Die Auftraggeberin habe jedoch mit dem Direktabruf vom 19. August 2021 die Leistungs- und Vertragsbedingungen insofern geändert, als ein bestimmtes Fabrikat des zu verwendenden Testkits vereinbart und der Preis pro Testperson im Vergleich zum Preis pro Testperson des Angebots der XY GmbH in der Basisrahmenvereinbarung deutlich erhöht worden sei. Diese Vorgangsweise der Auftraggeberin habe Punkt 5.2.2 KAB-RV und Paragraph 155, Absatz 5, BVergG 2018 widersprochen. Sie sei insofern ausschreibungs-, gesetz- und daher rechtswidrig. Diese Rechtswidrigkeit sei iSd Paragraph 356, Absatz eins, BVergG 2018 für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss.
Die mitbeteiligte Partei habe offenkundig ein Interesse iSd § 353 Abs. 1 BVergG 2018 am Abschluss des gegenständlichen Vertrages. Durch die behauptete Rechtswidrigkeit sei ihr auch ein Schaden entstanden oder es drohe ihr ein Schaden, weil vorliegend bei rechtmäßiger Vorgangsweise gemäß Punkt 5.2.2 KAB-RV und § 155 Abs. 5 BVergG 2018 ein erneuter Aufruf zum Wettbewerb hätte stattfinden müssen. Bei diesem Wettbewerb hätte die mitbeteiligte Partei ein neues Angebot abgeben können. In der Folge hätte die mitbeteiligte Partei eine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt, weil die Auftraggeberin ihre Eignung dafür nicht in Frage gestellt habe.Die mitbeteiligte Partei habe offenkundig ein Interesse iSd Paragraph 353, Absatz eins, BVergG 2018 am Abschluss des gegenständlichen Vertrages. Durch die behauptete Rechtswidrigkeit sei ihr auch ein Schaden entstanden oder es drohe ihr ein Schaden, weil vorliegend bei rechtmäßiger Vorgangsweise gemäß Punkt 5.2.2 KAB-RV und Paragraph 155, Absatz 5, BVergG 2018 ein erneuter Aufruf zum Wettbewerb hätte stattfinden müssen. Bei diesem Wettbewerb hätte die mitbeteiligte Partei ein neues Angebot abgeben können. In der Folge hätte die mitbeteiligte Partei eine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt, weil die Auftraggeberin ihre Eignung dafür nicht in Frage gestellt habe.
Aufgrund des vollständigen Verbrauchs des aus dem Kaskadenabruf bestellten Testvolumens könne die erbrachte Leistung nicht mehr zurückgestellt werden. Deshalb sei gemäß § 356 Abs. 4 BVergG 2018 von der Nichtigerklärung oder Aufhebung des Vertrages abzusehen gewesen. In einem solchen Fall sei gemäß § 356 Abs. 9 BVergG 2018 eine wirksame, angemessene und abschreckende Geldbuße zu verhängen. Ausgehend von der Schwere des Verstoßes, der Vorgangsweise der Auftraggeberin und unter sinngemäßer Heranziehung der Erschwerungs- und Milderungsgründe gemäß § 5 Verbandsverantwortlichkeitsgesetz (VbVG) sei die Geldbuße mit € 500.000,-- festzusetzen gewesen.Aufgrund des vollständigen Verbrauchs des aus dem Kaskadenabruf bestellten Testvolumens könne die erbrachte Leistung nicht mehr zurückgestellt werden. Deshalb sei gemäß Paragraph 356, Absatz 4, BVergG 2018 von der Nichtigerklärung oder Aufhebung des Vertrages abzusehen gewesen. In einem solchen Fall sei gemäß Paragraph 356, Absatz 9, BVergG 2018 eine wirksame, angemessene und abschreckende Geldbuße zu verhängen. Ausgehend von der Schwere des Verstoßes, der Vorgangsweise der Auftraggeberin und unter sinngemäßer Heranziehung der Erschwerungs- und Milderungsgründe gemäß Paragraph 5, Verbandsverantwortlichkeitsgesetz (VbVG) sei die Geldbuße mit € 500.000,-- festzusetzen gewesen.
Da die mitbeteiligte Partei mit Spruchpunkt 1) A) I. obsiegt habe, habe sie gegenüber der Auftraggeberin Anspruch auf Gebührenersatz gemäß § 341 BVergG 2018 in der Höhe von € 10.368,--. Die für den Feststellungsantrag gemäß § 340 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018 festgesetzten und entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von € 12.960,-- seien um die Gebühr wegen des „Folgeantrags“ gemäß § 340 Abs. 1 Z 5 BVergG 2018 auf € 10.368,-- zu reduzieren gewesen.Da die mitbeteiligte Partei mit Spruchpunkt 1) A) römisch eins. obsiegt habe, habe sie gegenüber der Auftraggeberin Anspruch auf Gebührenersatz gemäß Paragraph 341, BVergG 2018 in der Höhe von € 10.368,--. Die für den Feststellungsantrag gemäß Paragraph 340, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2018 festgesetzten und entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von € 12.960,-- seien um die Gebühr wegen des „Folgeantrags“ gemäß Paragraph 340, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG 2018 auf € 10.368,-- zu reduzieren gewesen.
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Gegen die Spruchpunkte 1) A) des angefochtenen Erkenntnisses sowie Spruchpunkt 2) A) III. des angefochtenen Beschlusses richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision der Auftraggeberin und der vergebenden Stelle.Gegen die Spruchpunkte 1) A) des angefochtenen Erkenntnisses sowie Spruchpunkt 2) A) römisch drei. des angefochtenen Beschlusses richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision der Auftraggeberin und der vergebenden Stelle.
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Die mitbeteiligte Partei beantragte in ihrer nach Einleitung des Vorverfahrens durch den Verwaltungsgerichtshof eingebrachten Revisionsbeantwortung die Zurück- in eventu Abweisung der Revision gegen Aufwandersatz.
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Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Auf Beschlüsse der Verwaltungsgerichte ist Art. 133 Abs. 4 B-VG sinngemäß anzuwenden (Art. 133 Abs. 9 B-VG).Nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Auf Beschlüsse der Verwaltungsgerichte ist Artikel 133, Absatz 4, B-VG sinngemäß anzuwenden (Artikel 133, Absatz 9, B-VG).
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Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.Nach Paragraph 34, Absatz eins, VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
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Nach § 34 Abs. 1a VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.Nach Paragraph 34, Absatz eins a, VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (Paragraph 28, Absatz 3, VwGG) zu überprüfen.
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Das Zulässigkeitsvorbringen der Revision bezieht sich ausschließlich auf die von den revisionswerbenden Parteien bestrittene Antragslegitimation der mitbeteiligten Partei. Die mitbeteiligte Partei habe die bestandfesten Parameter des Direktabrufs, und zwar das Kaskadenmerkmal „Zeit bis Ergebnisrückmeldung ab Probenabholung“ mit maximal 12 Stunden, nicht erfüllen können. Ihr Angebot sei dadurch gemäß Randnummer 27 KAB-RV in keinem Bundesland in der Reihung innerhalb der Kaskade zu berücksichtigen gewesen. Dadurch habe „denkunmöglich“ ein Schaden entstehen können. Der mitbeteiligten Partei fehle daher gemäß § 353 Abs. 1 BVergG 2018 die notwendige Antragslegitimation.Das Zulässigkeitsvorbringen der Revision bezieht sich ausschließlich auf die von den revisionswerbenden Parteien bestrittene Antragslegitimation der mitbeteiligten Partei. Die mitbeteiligte Partei habe die bestandfesten Parameter des Direktabrufs, und zwar das Kaskadenmerkmal „Zeit bis Ergebnisrückmeldung ab Probenabholung“ mit maximal 12 Stunden, nicht erfüllen können. Ihr Angebot sei dadurch gemäß Randnummer 27 KAB-RV in keinem Bundesland in der Reihung innerhalb der Kaskade zu berücksichtigen gewesen. Dadurch habe „denkunmöglich“ ein Schaden entstehen können. Der mitbeteiligten Partei fehle daher gemäß Paragraph 353, Absatz eins, BVergG 2018 die notwendige Antragslegitimation.
Entsprechend näher aufgezeigter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hätte das Verwaltungsgericht konkrete Feststellungen treffen müssen, welche im Fall des Vorliegens von Anhaltspunkten belegen, dass die mitbeteiligte Partei die Leistung in der beschafften bzw. zu beschaffenden Form überhaupt erbringen könne bzw. hätte erbringen können. Insofern sei das Verwaltungsgericht von näher dargestellter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen.
Konkret hätte das Verwaltungsgericht feststellen müssen, dass die mitbeteiligte Partei das Kaskadenmerkmal „Zeit bis Ergebnisrückmeldung ab Probenabholung“ von maximal 12 Stunden nicht hätte erfüllen können. Der mitbeteiligten Partei sei daher kein Schaden entstanden und die Feststellungsanträge wären mangels Antragslegitimation zurückzuweisen gewesen.
Überdies lasse das Verwaltungsgericht mit seinem Hinweis auf die Möglichkeit der mitbeteiligten Partei, ein kompetitives Angebot bei erneutem Aufruf zum Wettbewerb stellen zu können, als Schaden rechtswidrig außer Acht, dass bei einem Auftrag im Zuge eines erneuten Aufrufs zum Wettbewerb der Leistungsgegenstand neu definiert werde und nicht mit dem Direktabruf aus der Kaskade in direkter Verbindung stehe. Eine Leistungsvergabe im Zuge eines erneuten Aufrufs zum Wettbewerb sei daher nicht der zu beurteilende Leistungsgegenstand. Die fiktive Vornahme eines erneuten Aufrufs zum Wettbewerb könne nicht der Beurteilungsmaßstab sein. Vom Verwaltungsgericht wäre daher zu beurteilen gewesen, ob die mitbeteiligte Partei die Leistungen im Zuge eines Direktabrufs aus der Kaskade hätte erbringen können. Es sei nicht hinreichend, wenn das Verwaltungsgericht die Plausibilität des Vorbringens der mitbeteiligten Partei zu Schaden und Interesse an der Auftragserteilung lediglich unter Verweis auf die Vornahme eines allfälligen fiktiven erneuten Aufrufs zum Wettbewerb sehe und allein aus diesem Grund von einem Schaden iSd § 353 Abs. 1 BVergG 2018 ausgehe. Ein Vergabekontrollverfahren diene nicht der objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle, sondern der Prüfung, ob die mitbeteiligte Partei in den geltend gemachten subjektiven Rechten verletzt worden sei. Das Verwaltungsgericht sei insofern von näher angeführter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen.Überdies lasse das Verwaltungsgericht mit seinem Hinweis auf die Möglichkeit der mitbeteiligten Partei, ein kompetitives Angebot bei erneutem Aufruf zum Wettbewerb stellen zu können, als Schaden rechtswidrig außer Acht, dass bei einem Auftrag im Zuge eines erneuten Aufrufs zum Wettbewerb der Leistungsgegenstand neu definiert werde und nicht mit dem Direktabruf aus der Kaskade in direkter Verbindung stehe. Eine Leistungsvergabe im Zuge eines erneuten Aufrufs zum Wettbewerb sei daher nicht der zu beurteilende Leistungsgegenstand. Die fiktive Vornahme eines erneuten Aufrufs zum Wettbewerb könne nicht der Beurteilungsmaßstab sein. Vom Verwaltungsgericht wäre daher zu beurteilen gewesen, ob die mitbeteiligte Partei die Leistungen im Zuge eines Direktabrufs aus der Kaskade hätte erbringen können. Es sei nicht hinreichend, wenn das Verwaltungsgericht die Plausibilität des Vorbringens der mitbeteiligten Partei zu Schaden und Interesse an der Auftragserteilung lediglich unter Verweis auf die Vornahme eines allfälligen fiktiven erneuten Aufrufs zum Wettbewerb sehe und allein aus diesem Grund von einem Schaden iSd Paragraph 353, Absatz eins, BVergG 2018 ausgehe. Ein Vergabekontrollverfahren diene nicht der objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle, sondern der Prüfung, ob die mitbeteiligte Partei in den geltend gemachten subjektiven Rechten verletzt worden sei. Das Verwaltungsgericht sei insofern von näher angeführter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen.
Vor Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses sei dem Verwaltungsgericht bekannt gewesen, dass parallel zu den Direktabrufen aus der Kaskade ein erneuter Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt worden sei. Die Zuschlagsentscheidung in diesem Vergabeverfahren sei unter anderem von der mitbeteiligten Partei als unterlegener Bieterin bekämpft worden und deren Nachprüfungsantrag mit näher dargelegtem Erkenntnis des Verwaltungsgerichts rechtskräftig abgewiesen worden. Daraus ergebe sich, dass die mitbeteiligte Partei auch im Verfahren nach erneutem Aufruf zum Wettbewerb „keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags“ gehabt hätte.
Schließlich liege bislang keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Rechtsfrage vor, ob das Verwaltungsgericht bei der Beurteilung der Antragslegitimation und bei der Absprache über Gegenanträge iSd § 353 Abs. 1 BVergG 2018 ein fiktives Vergabeverfahren (konkret einen erneuten Aufruf zum Wettbewerb) heranziehen könne oder ausschließlich die vom jeweiligen Auftraggeber festgelegten (Kaskaden-)Kriterien zu betrachten seien.Schließlich liege bislang keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Rechtsfrage vor, ob das Verwaltungsgericht bei der Beurteilung der Antragslegitimation und bei der Absprache über Gegenanträge iSd Paragraph 353, Absatz eins, BVergG 2018 ein fiktives Vergabeverfahren (konkret einen erneuten Aufruf zum Wettbewerb) heranziehen könne oder ausschließlich die vom jeweiligen Auftraggeber festgelegten (Kaskaden-)Kriterien zu betrachten seien.
Sollte der Verwaltungsgerichtshof zum Ergebnis gelangen, dass das Verwaltungsgericht zulässiger Weise ein fiktives Verwaltungsverfahren herangezogen habe, liege keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Rechtsfrage vor, ob seitens des Verwaltungsgerichts sodann die „tatsächlichen Ergebnisse“ des Vergabeverfahrens über den Nachprüfungsantrag der mitbeteiligten Partei gegen die Zuschlagsentscheidung nach erneutem Aufruf zum Wettbewerb zu berücksichtigen seien.
Die Revision ist nicht zulässig:
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§ 353 Abs. 1 BVergG 2018 verlangt für die Antragslegitimation im Feststellungsverfahren, dass der Antragsteller ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2018 unterliegenden Vertrages hatte und ihm durch das Vorgehen des Auftraggebers ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Gemäß § 353 Abs. 1 dritter Satz BVergG 2018 kann der Auftraggeber unter anderem bei einem Antrag - wie vorliegend - auf Feststellung, dass der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde (Feststellungsantrag gemäß § 353 Abs. 1 Z 1 leg. cit.) die Feststellung beantragen, dass der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte.Paragraph 353, Absatz eins, BVergG 2018 verlangt für die Antragslegitimation im Feststellungsverfahren, dass der Antragsteller ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2018 unterliegenden Vertrages hatte und ihm durch das Vorgehen des Auftraggebers ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Gemäß Paragraph 353, Absatz eins, dritter Satz BVergG 2018 kann der Auftraggeber unter anderem bei einem Antrag - wie vorliegend - auf Feststellung, dass der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde (Feststellungsantrag gemäß Paragraph 353, Absatz eins, Ziffer eins, leg. cit.) die Feststellung beantragen, dass der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte.
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Vorliegend brachte die mitbeteiligte Partei zur Voraussetzung eines ihr entstandenen oder drohenden Schadens zusammengefasst vor, infolge der Rechtswidrigkeit des Direktabrufs hätte ein erneuter Aufruf zum Wettbewerb stattfinden müssen. Infolgedessen hätte die mitbeteiligte Partei für die Schultests „ein kompetitives Angebot“ abgeben können.
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Die Revision stellt in ihrem Zulässigkeitsvorbringen in Frage, dass entgegen der diesbezüglichen Beurteilung durch das Verwaltungsgericht der mitbeteiligten Partei durch die Zuschlagserteilung an die XY GmbH aufgrund der Rahmenvereinbarung „SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen“ im Wege des Direktabrufs gemäß Punkt 5.2.2 KAB-RV für die Schulen aus dem Leistungsteil Screeningmaßnahmen ein Schaden entstanden sei oder zu entstehen drohe, weil sie das Kaskadenmerkmal „Zeit bis Ergebnisrückmeldung ab Probenabholung“ mit maximal 12 Stunden nicht erfüllt habe. Im Zuge eines Direktabrufs aus der Kaskade hätte sie die Leistungen nicht erbringen können.
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Ein dem Antragsteller drohender Schaden liegt bereits dann vor, wenn die Möglichkeit des Antragstellers, am Vergabeverfahren teilzunehmen, durch die behauptete Rechtswidrigkeit beeinträchtigt werden kann. Dem Erfordernis, einen drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, wird bereits dann entsprochen, wenn die entsprechende Behauptung plausibel ist (vgl. etwa zur weitgehend gleichlautenden Bestimmung des § 32 Abs. 1 S.VKG 2007 VwGH 3.8.2023, Ra 2020/04/0134, Rn. 20, mwN), wobei ins Einzelne gehende (genaueste) Darlegungen nicht geboten sind (vgl. VwGH 9.1.2023, Ra 2021/04/0152, Rn. 19, mwN). Bei der vorzunehmenden Plausibilitätsprüfung können alle maßgeblichen vorgebrachten Umstände in der Person des Antragstellers, die Eigenart des Leistungsgegenstandes und die vom Auftraggeber gestellten Anforderungen berücksichtigt werden. Die Anforderungen an die Plausibilisierung der eigenen Antragslegitimation richten sich dabei nach den konkreten Umständen des Einzelfalles (vgl. VwGH 7.6.2022, Ra 2021/04/0014, Rn. 22).Ein dem Antragsteller drohender Schaden liegt bereits dann vor, wenn die Möglichkeit des Antragstellers, am Vergabeverfahren teilzunehmen, durch die behauptete Rechtswidrigkeit beeinträchtigt werden kann. Dem Erfordernis, einen drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, wird bereits dann entsprochen, wenn die entsprechende Behauptung plausibel ist vergleiche , etwa zur weitgehend gleichlautenden Bestimmung des Paragraph 32, Absatz eins, S.VKG 2007 VwGH 3.8.2023, Ra 2020/04/0134, Rn. 20, mwN), wobei ins Einzelne gehende (genaueste) Darlegungen nicht geboten sind vergleiche , VwGH 9.1.2023, Ra 2021/04/0152, Rn. 19, mwN). Bei der vorzunehmenden Plausibilitätsprüfung können alle maßgeblichen vorgebrachten Umstände in der Person des Antragstellers, die Eigenart des Leistungsgegenstandes und die vom Auftraggeber gestellten Anforderungen berücksichtigt werden. Die Anforderungen an die Plausibilisierung der eigenen Antragslegitimation richten sich dabei nach den konkreten Umständen des Einzelfalles vergleiche , VwGH 7.6.2022, Ra 2021/04/0014, Rn. 22). 20
Für die Antragslegitimation betreffend die Feststellung der rechtswidrigen Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung ist nicht der Nachweis erforderlich, dass der Antragsteller zu dem - in diesen Fällen in der Vergangenheit liegenden - Zeitpunkt der Auftragserteilung über die geforderte Eignung verfügt hat. Es ist daher in einem solchen Fall keine Eignungsprüfung rückwirkend für den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses durchzuführen (vgl. VwGH 7.3.2017, Ra 2017/04/0010, Rn. 10, mit Hinweis auf VwGH 16.12.2015, Ro 2014/04/0065).Für die Antragslegitimation betreffend die Feststellung der rechtswidrigen Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung ist nicht der Nachweis erforderlich, dass der Antragsteller zu dem - in diesen Fällen in der Vergangenheit liegenden - Zeitpunkt der Auftragserteilung über die geforderte Eignung verfügt hat. Es ist daher in einem solchen Fall keine Eignungsprüfung rückwirkend für den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses durchzuführen vergleiche , VwGH 7.3.2017, Ra 2017/04/0010, Rn. 10, mit Hinweis auf VwGH 16.12.2015, Ro 2014/04/0065). 21
Dies gilt auch für die vorliegend beantragte Feststellung des rechtswidrigen Direktabrufs nach dem Kaskadenprinzip gemäß einer Rahmenvereinbarung, wenn bei rechtmäßiger Vorgangsweise statt dem Zuschlag im Wege des Direktabrufs ein erneuter Aufruf zum Wettbewerb auf Basis der geänderten Leistungs- und Vertragsbedingungen hätte stattfinden müssen.
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Im Erkenntnis vom 29. Jänner 2018, Ra 2016/04/0086, 0087, Rn. 32, mit Hinweis auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) vom 5. April 2016, PFE, C-689/13, Rn. 22 bis 30, hat der Verwaltungsgerichtshof dargelegt, dass ein drohender Schaden auch im - wegen der rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung - frustrierten Interesse des (auszuscheidenden) Bieters an der Neuausschreibung liegen kann. Diesem Verfahren lag ein Feststellungsantrag eines unterlegenen Bieters betreffend die Zuschlagsentscheidung in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe von Rahmenverträgen sowie ein Gegenfeststellungsantrag der Auftraggeberin, dass der unterlegene Bieter keine echte Chance auf den Zuschlag gehabt hätte, sowie die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass sowohl die Zuschlagsempfängerin als auch der unterlegene Bieter jeweils einen Ausscheidensgrund gesetzt hätten, zugrunde.
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Von der Auftraggeberin wird nicht bestritten, dass die Leistungs- und Vertragsbedingungen des Rahmenvertrags geändert wurden, indem auf ihren Wunsch ein bestimmtes Fabrikat des zu verwendenden Testkits vereinbart und der Preis pro Testperson im Vergleich zur Basisrahmenvereinbarung erhöht wurde. Ausgehend davon wendet sich die Auftraggeberin in ihrer Revision auch nicht dagegen, dass das Verwaltungsgericht diese Vorgangsweise als rechtswidrig beurteilt hat und bei rechtmäßiger Vorgangsweise der Auftraggeberin ein erneuter Aufruf zum Wettbewerb hätte stattfinden müssen. Demnach war es der Auftraggeberin bei rechtmäßiger Vorgangsweise unmöglich, den Zuschlag im Wege der Direktvergabe zu erteilen. Vielmehr hätte die Auftraggeberin bei rechtmäßiger Vorgangsweise ein neues Verfahren im Wege des erneuten Aufrufs zum Wettbewerb einzuleiten gehabt. Die mitbeteiligte Partei hätte in diesem Fall im Gegensatz zum Direktabruf nach dem Kaskadenprinzip grundsätzlich die Möglichkeit gehabt, ein dem Kaskadenmerkmal „Zeit bis Ergebnisrückmeldung ab Probenabholung in maximal 12 Stunden“ entsprechendes Angebot abzugeben.
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Auf dieser Grundlage hat die mitbeteiligte Partei entsprechend der dargestellten Rechtsprechung mit ihrem Vorbringen, dass ihr durch die rechtswidrige Vorgangsweise der Auftraggeberin die Möglichkeit genommen worden sei, ein „kompetitives Angebot“ bei erneutem Aufruf zum Wettbewerb abgeben zu können, die Plausibilität eines drohenden Schadens hinreichend dargelegt. Schließlich hat, wie bereits das Verwaltungsgericht ausführte, die Auftraggeberin die grundsätzliche Eignung der mitbeteiligten Partei, im Fall des erneuten Aufrufs zum Wettbewerb ein den geänderten Leistungs- und Vertragsbedingungen sowie dem Kaskadenmerkmal „Zeit bis Ergebnisrückmeldung ab Probenabholung in maximal 12 Stunden“ entsprechendes Angebot abgeben zu können, nicht in Frage gestellt. Dass die Auftraggeberin parallel zum Direktabruf einen erneuten Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt habe, die mitbeteiligte Partei mit ihrem Angebot in diesem Vergabeverfahren unterlegen sei und auch ihr Nachprüfungsantrag gegen die Zuschlagsentscheidung nicht erfolgreich gewesen sei, steht der Plausibilität eines drohenden Schadens der mitbeteiligten Partei und somit deren Antragslegitimation nach der dargelegten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht entgegen.
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Ebenso wenig wird in der Revision dargelegt, dass bei rechtmäßiger Vorgangsweise der Auftraggeberin im Wege eines erneuten Aufrufs zum Wettbewerb die mitbeteiligte Partei keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte.
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Die Revision zeigt daher in ihrem Zulässigkeitsvorbringen weder eine fehlende einschlägige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes noch eine krasse Fehlbeurteilung der Plausibilität eines drohenden Schadens sowie der Antragslegitimation der mitbeteiligten Partei durch das Verwaltungsgericht und somit ein Abweichen von der bestehenden Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs auf.
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Dementsprechend werden in der Revision keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.Dementsprechend werden in der Revision keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß Paragraph 34, Absatz eins, und 3 VwGG zurückzuweisen.
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Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff, insbesondere § 51 und § 53 Abs. 1 letzter Satz VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die Paragraphen 47, ff, insbesondere Paragraph 51 und Paragraph 53, Absatz eins, letzter Satz VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 12. Mai 2025
