Index
E6JNorm
AVG §17Beachte
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Pollak und die Hofräte Dr. Mayr und Mag. Brandl als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Vonier, über die Revisionen 1. der L GmbH, vertreten durch die Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH & Co KG in Wien (protokolliert zu hg. Ra 2022/04/0141), und 2. der Bietergemeinschaft bestehend aus der P GmbH und der Z GmbH, vertreten durch die Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien (protokolliert zu hg. Ra 2022/04/0142), gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. September 2022, Zlen. 1. W187 2257356-1/55E und 2. W187 2257361-2/52E, und den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. September 2022, Zl. W187 2257361-3/4E, betreffend vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren (mitbeteiligte Parteien: 1. Republik Österreich, 2. Bundesbeschaffung GmbH, beide vertreten durch die Finanzprokuratur, 3. A GmbH, vertreten durch die Ulm Neger Partner Rechtsanwälte GmbH in Graz), zu Recht erkannt:
Spruch
Das angefochtene Erkenntnis und der angefochtene Beschluss werden wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung der Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat den revisionswerbenden Parteien jeweils Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen zu ersetzen.
Begründung
„...
2 Ziel und Grundlagen des Vergabeverfahrens
2.1 Gegenstand des Verfahrens
[3] Ziel dieses Vergabeverfahrens ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung in Anlehnung der Bestimmungen gemäß §§ 31 Abs. 7 und 39 i. V. m. §§ 153 ff BVergG 2018 mit einem Unternehmer über molekularbiologische Tests auf SARS-Cov-2 an den Schulen in den Bundesländern Steiermark und Kärnten, inklusive Bereitstellung von Testkits für Selbstverwendung, Probenabholung, Verifizierung und Auswertung der Ergebnisse für das Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft und Forschung.[3] Ziel dieses Vergabeverfahrens ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung in Anlehnung der Bestimmungen gemäß Paragraphen 31, Absatz 7, und 39 i. römisch fünf. m. Paragraphen 153, ff BVergG 2018 mit einem Unternehmer über molekularbiologische Tests auf SARS-Cov-2 an den Schulen in den Bundesländern Steiermark und Kärnten, inklusive Bereitstellung von Testkits für Selbstverwendung, Probenabholung, Verifizierung und Auswertung der Ergebnisse für das Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft und Forschung.
...
2.4 Teilvergabe
[12] Es ist keine Teilvergabe vorgesehen. Es ist daher nicht zulässig, Angebote nur für einen Teil der ausgeschriebenen Leistung zu legen.
...
2.7 Rechtliche Grundlagen
[17] Der Abschluss der Rahmenvereinbarung erfolgt nach Durchführung eines transparenten Verfahrens gemäß § 151 BVergG 2018 in Anlehnung an ein Offenen Verfahren im Oberschwellenbereich nach den Bestimmungen des BVergG 2018 in der jeweils geltenden Fassung und den dazu ergangenen Verordnungen.[17] Der Abschluss der Rahmenvereinbarung erfolgt nach Durchführung eines transparenten Verfahrens gemäß Paragraph 151, BVergG 2018 in Anlehnung an ein Offenen Verfahren im Oberschwellenbereich nach den Bestimmungen des BVergG 2018 in der jeweils geltenden Fassung und den dazu ergangenen Verordnungen.
[18] Weiters wird festgelegt, dass die Ausscheidenstatbestände in Anlehnung des § 141 BVergG 2018 im gegenständlichen Vergabeverfahren zur Anwendung kommen.[18] Weiters wird festgelegt, dass die Ausscheidenstatbestände in Anlehnung des Paragraph 141, BVergG 2018 im gegenständlichen Vergabeverfahren zur Anwendung kommen.
...
5 Eignungskriterien
5.1 Allgemeines
[72] Der Unternehmer muss für die Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistung geeignet sein. Geeignet sind Unternehmer, die befugt, technisch, finanziell und wirtschaftlich leistungsfähig sowie zuverlässig sind. Die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit muss spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen, widrigenfalls das Angebot ausgeschieden wird. Die Eignung ist durch Vorlage der in diesen Ausschreibungsbedingungen beschriebenen Urkunden (Nachweise, Bescheinigungen, etc.) nachzuweisen und zu belegen.
[73] Erfüllt der Unternehmer oder die Bietergemeinschaft nicht die definierten Anforderungen, kann er auf die Kapazitäten Dritter verweisen. ...
...
5.3 Technische Leistungsfähigkeit
5.3.1 Allgemeines
[85] Der Unternehmer muss die für die Erbringung der Leistung erforderliche technische Leistungsfähigkeit aufweisen.
[86] Das Mindestniveau der technischen Leistungsfähigkeit für die Erbringung der Leistungen ist gegeben, wenn zumindest folgende Voraussetzungen erfüllt sind:
[87] Personal
[88] Der Bieter verfügt über mindestens 1 Facharzt für medizinisch-chemische Labordiagnostik - oder ...
[89] Der Bieter verfügt über mindestens 2 Biomedizinische Analytiker ... bzw. Labormitarbeiter ...
...
6.2 Das Angebot
...
6.2.4 Angebotspreise
[132] Der Bieter hat im Preisblatt die Einheitspreise jeweils als Nettopreis in Euro ... anzugeben. ...
[133] Im Preisblatt sind folgende Informationen auszufüllen:
[134] Aus den Einheitspreisen und der jeweils angeführten Bedarfsmenge (Anzahl der Testpersonen) errechnen sich automatisch die Positionspreise mit Berücksichtigung folgender Gewichtung (untenstehend jeweils in % angeführt):
...
6.2.5 Umsetzungskonzept
[140] Das Umsetzungskonzept stellt einen integrierten und wesentlichen Baustein des Angebotes dar und darf den Bestimmungen der Rahmenvereinbarung nicht widersprechen. Das Umsetzungskonzept ... wird daher Vertragsinhalt. ...
[141] ... Die beschriebenen Anforderungen stellen die Mindestanforderungen an das Umsetzungskonzept dar. Der Bieter ist aufgefordert den tatsächlichen Detailgrad so zu wählen, sodass es für den Auftraggeber bzw. die Bewertungskommission möglich ist, sich ein optimales Bild über die Eigenschaften und Leistungen des Unternehmens zu machen.
[142] Bei der Konzepterstellung ist von einem Abruf über die gesamte Laufzeit und dem diesbezüglichen Mengengerüst iSd Punkt 4.2 Rahmenvereinbarung auszugehen und es soll insbesondere folgende Themenfelder umfassen:
...
6.4 Bewertung der Angebote
6.4.1 Zuschlagskriterien
[156] Die Bewertung erfolgt nach dem Bestangebotsprinzip unter Zugrundelegung folgender Zuschlagskriterien, die Rahmenvereinbarung wird daher mit jenem nicht auszuscheidenden Bieter geschlossen, dessen Angebot insgesamt die höchste Punktezahl erreicht hat.
KriteriumMax. Gesamtpunkte
1
Preis
60,0
2
Umsetzungskonzept
30,0
3
Objektive Qualitätskriterien
10,0
...“
Überdies wendeten die revisionswerbenden Parteien die mangelnde technische Leistungsfähigkeit der drittmitbeteiligten Partei ein. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin entsprechend der in den anderen Vergabeverfahren übermittelten Auswahlentscheidungen zu den restlichen Bundesländern beabsichtige, die Rahmenvereinbarung in allen fünf Vergabeverfahren betreffend „PCR-Schultestungen in Österreich“ mit der drittmitbeteiligten Partei abzuschließen. Die Beurteilung der von den revisionswerbenden Parteien bestrittenen technischen Leistungsfähigkeit der drittmitbeteiligten Partei (ihre Kapazitäten und Ressourcen) habe unter Berücksichtigung von fünf Vergabeverfahren zu erfolgen. Auch wenn die Auftraggeberin die einzelnen gebietsweisen Vergabeverfahren nicht als Lose bezeichnet habe, handle es sich bei diesen getrennten Verfahren dennoch um eine losweise Vergabe eines einheitlichen (Gesamt-)Vorhabens.
Das Angebot der drittmitbeteiligten Partei habe ein Angebotsschreiben, ein vollständig ausgefülltes Preisblatt, ein Umsetzungskonzept, eine Liste von Subunternehmern, Eignungsnachweise wie die Gewerbeberechtigung „chemische Laboratorien“, Verpflichtungserklärungen und statistische Informationen sowie alle sonstigen geforderten Unterlagen enthalten. Das Umsetzungskonzept stelle die Abläufe der Durchführung des Auftrags, die Maschinen sowie deren dabei vorgesehenen Einsatz, die Kapazitäten gleichzeitig zu analysierender Proben sowie die Dauer der Analyse dar. Es erläutere, welche Arbeitsschritte händisch und welche maschinell vorgenommen würden. Im Preisblatt seien niederwertige Leistungen billiger als höherwertige Leistungen angeboten worden.
Die revisionswerbenden Parteien hätten ebenso jeweils ein vollständiges Angebot abgegeben.
Mit Schreiben vom 9. Juni 2022 habe die vergebende Stelle die drittmitbeteiligte Partei aufgefordert, einzelne Eignungsnachweise für Subunternehmer nachzureichen, und „gemäß § 20 BVergG 2018 in analoger Anwendung der Bestimmung zur vertieften Angebotsprüfung gemäß § 137 BVergG 2018“ um verbindliche schriftliche Aufklärung ersucht und zwar um Offenlegung der Kalkulation aller Einheitspreise durch vorzugsweise Darstellung, welche Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten darin enthalten seien, welche Aufwands- und Verbrauchsansätze angenommen und welche Deckungsbeiträge bzw. Gewinnaufschläge berücksichtigt würden. Der so aufgeschlüsselte Preis müsse dem angebotenen Einheitspreis entsprechen.Mit Schreiben vom 9. Juni 2022 habe die vergebende Stelle die drittmitbeteiligte Partei aufgefordert, einzelne Eignungsnachweise für Subunternehmer nachzureichen, und „gemäß Paragraph 20, BVergG 2018 in analoger Anwendung der Bestimmung zur vertieften Angebotsprüfung gemäß Paragraph 137, BVergG 2018“ um verbindliche schriftliche Aufklärung ersucht und zwar um Offenlegung der Kalkulation aller Einheitspreise durch vorzugsweise Darstellung, welche Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten darin enthalten seien, welche Aufwands- und Verbrauchsansätze angenommen und welche Deckungsbeiträge bzw. Gewinnaufschläge berücksichtigt würden. Der so aufgeschlüsselte Preis müsse dem angebotenen Einheitspreis entsprechen.
Die drittmitbeteiligte Partei habe fristgerecht fehlende Unterlagen nachgereicht, und eine Aufschlüsselung ihrer Kalkulation vorgelegt. Dazu habe sie unter anderem die ausschlaggebenden preisbildenden Faktoren erläutert. Demnach ergäben Kooperationen mit Partnern und Lieferanten Synergien, wie etwa die leihweise und ohne weitere Kosten erfolgende Überlassung von Laborgeräten und Robotern teilweise von Lieferanten der Reagenzien. Laborgeräte und Anlagevermögen hätten durch absolvierte Projekte bereits amortisiert werden können. Bestehende Gerätschaften seien sohin im Sinne einer angestrebten optimalen Anlagenauslastung und einer dahingehend offensiven Preispolitik nicht in der Kalkulation anzusetzen. Ein geringerer Betrag für etwaige Neuanschaffungen sei in der Kalkulation eingearbeitet. Das angestrebte Projekt werde aus dem bereits erwirtschafteten Cashflow finanziert, weshalb keine Kapitalkosten angesetzt würden. Hinsichtlich der Personalkosten seien Stundenkosten für Arbeitskräfte aus Arbeitskräfteüberlassungen angesetzt worden. Internes Personal sei erfahrungsgemäß etwas geringer zu bepreisen als die Kosten für Leiharbeitskräfte, weshalb dieser höhere Wert im Sinn der kaufmännischen Vorsicht pars pro toto angesetzt worden sei. Der betriebswirtschaftlich als „DB2“ bezeichnete Deckungsbeitrag umfasse die allgemeinen, nicht direkt zurechenbaren Kosten, das unternehmerische Risiko und den angestrebten Gewinn.
Die vergebende Stelle habe anhand der Vorgaben der Ausschreibung die technische Leistungsfähigkeit der drittmitbeteiligten Partei geprüft. Die Referenzen seien ausreichend. Das geforderte Schlüsselpersonal sei namhaft gemacht und die Qualifikation nachgewiesen worden.
Die vergebende Stelle habe überdies die erstrevisionswerbende Partei zur Nachreichung oder Aufklärung von Unterlagen, und zwar zur Offenlegung der Kalkulation aller Einheitspreise aufgefordert, nicht jedoch die zweitrevisionswerbende Partei. Die erstrevisionswerbende Partei habe fristgerecht der vergebenden Stelle die Kalkulation aufgeschlüsselt.
Die Personen, die die Angebote prüften, wiesen die dazu nötige Fachkunde auf. Die vergebende Stelle habe einen Preisvergleich aller Angebote in allen Positionen erstellt und sich dabei auf die Angebote aller Bieter gestützt und mit historischen Preisen verglichen. Dabei sei die vergebende Stelle zum Schluss gekommen, dass die drittmitbeteiligte Partei plausible und betriebswirtschaftlich erklärbare Preise angeboten habe. Sie habe die Preise mit den Preisen von Vorgängerausschreibungen, zuletzt September 2021, und den angebotenen Preisen unter Berücksichtigung von Preiserhöhungen entsprechend dem Verbraucherpreisindex verglichen. Dabei seien alle abgegebenen Angebote herangezogen worden. Insbesondere seien die Preise der jeweiligen Bieter mit jenen in früheren Ausschreibungen verglichen worden. Daraus ergebe sich ein Bild über die Entwicklung der Preise des jeweiligen Bieters. Demnach seien die Einzelpreise durchwegs höher als bei bereits beauftragten und abgewickelten Aufträgen und es sei ein Deckungsbeitrag ausgewiesen. Der Vergleich der Detailpreise aller Angebote ergebe bei Testkits etwa Preisunterschiede von 100 %. Die Lohnkosten seien anhand der Kollektivverträge für die Chemische Industrie vom 1. Mai 2022 überprüft und die Lohnnebenkosten berücksichtigt worden. Die Abläufe der Durchführung des Auftrags, somit die Arbeitszeiten für jeden Schritt stelle die drittmitbeteiligte Partei im Konzept für die Durchführung der Tests dar. Demnach würden weitgehend Maschinen eingesetzt. Die drittmitbeteiligte Partei habe die Kosten der Maschinen dargestellt und entsprechend kalkuliert.
Im Bericht über die betriebswirtschaftliche Plausibilisierung der Angebote durch die vergebende Stelle vom 5. Juli 2022 komme die näher genannte Steuerberatungsgesellschaft zum Schluss, dass aufgrund der untersuchten Prüfschritte der vergebenden Stelle kein Grund zur Annahme bestehe, „dass die in der vertieften Angebotsprüfung im Sinne des § 137 Abs. 3 BVergG 2018 gezogenen Schlussfolgerungen hinsichtlich der Angemessenheit und rechnerischen Richtigkeit der angebotenen Preise der drittmitbeteiligten Partei nicht betriebswirtschaftlich erklärbar und nachvollziehbar“ seien.Im Bericht über die betriebswirtschaftliche Plausibilisierung der Angebote durch die vergebende Stelle vom 5. Juli 2022 komme die näher genannte Steuerberatungsgesellschaft zum Schluss, dass aufgrund der untersuchten Prüfschritte der vergebenden Stelle kein Grund zur Annahme bestehe, „dass die in der vertieften Angebotsprüfung im Sinne des Paragraph 137, Absatz 3, BVergG 2018 gezogenen Schlussfolgerungen hinsichtlich der Angemessenheit und rechnerischen Richtigkeit der angebotenen Preise der drittmitbeteiligten Partei nicht betriebswirtschaftlich erklärbar und nachvollziehbar“ seien.
Die Auftraggeberin habe weder das Vergabeverfahren widerrufen noch die Rahmenvereinbarung abgeschlossen.
Die Erörterung der jeweiligen Angebote ohne Beisein des jeweils anderen Bieters in der mündlichen Verhandlung sei ebenso zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen notwendig gewesen. Die Einsicht in den Prüfbericht der vergebenden Stelle und das Gutachten der von der vergebenden Stelle beigezogenen Steuerberatungsgesellschaft sei nicht zuzulassen gewesen, weil sich darin Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse aller Bieter sowie anderer Bieter früherer Ausschreibungen fänden und „auch bei einer Schwärzung keinerlei Informationswert übrig bleibt“. Die fachliche Eignung jener Personen, die die Angebote geprüft haben, ergebe sich „aus der vertraulichen Fassung der Liste dieser Personen samt deren fachlicher und beruflicher Qualifikation, die nach den Festlegungen der Ausschreibung geheim zu halten“ gewesen seien, die „dem Senat aber in der mündlichen Verhandlung vorgelegt wurde“. In Abwägung des Rechts auf Akteneinsicht, das sich aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens nach Art. 47 GRC ergebe, mit dem einerseits als allgemeinem Grundsatz des Unionsrechts bestehenden, sich andererseits aus Art. 7 GRC ergebenden Recht auf Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen überwiege das Interesse am Schutz von Letzterem.Die Erörterung der jeweiligen Angebote ohne Beisein des jeweils anderen Bieters in der mündlichen Verhandlung sei ebenso zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen notwendig gewesen. Die Einsicht in den Prüfbericht der vergebenden Stelle und das Gutachten der von der vergebenden Stelle beigezogenen Steuerberatungsgesellschaft sei nicht zuzulassen gewesen, weil sich darin Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse aller Bieter sowie anderer Bieter früherer Ausschreibungen fänden und „auch bei einer Schwärzung keinerlei Informationswert übrig bleibt“. Die fachliche Eignung jener Personen, die die Angebote geprüft haben, ergebe sich „aus der vertraulichen Fassung der Liste dieser Personen samt deren fachlicher und beruflicher Qualifikation, die nach den Festlegungen der Ausschreibung geheim zu halten“ gewesen seien, die „dem Senat aber in der mündlichen Verhandlung vorgelegt wurde“. In Abwägung des Rechts auf Akteneinsicht, das sich aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens nach Artikel 47, GRC ergebe, mit dem einerseits als allgemeinem Grundsatz des Unionsrechts bestehenden, sich andererseits aus Artikel 7, GRC ergebenden Recht auf Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen überwiege das Interesse am Schutz von Letzterem.
Disloziert im Rahmen der rechtlichen Beurteilung führte das Verwaltungsgericht zu dem von der erstrevisionswerbenden Partei vorgelegten Gutachten über das Angebot der drittmitbeteiligten Partei aus, das Gutachten könne keine Aussage über dieses Angebot und die Prüfung der Angebotspreise treffen, weil Details betreffend den Betrieb der drittmitbeteiligten Partei, ihres Angebots und der Erklärung der Preise fehlten. Dieses Gutachten sehe den Betrieb und die Kalkulation der erstrevisionswerbenden Partei als einzigen Maßstab für die ausgeschriebene Leistung an und verlange eine genaue Berechnung anstelle einer Plausibilisierung. Es erübrige sich daher näher darauf einzugehen. Die Bestellung eines Sachverständigen zur Prüfung der Angemessenheit der Preise sei nicht erforderlich gewesen, weil die Preise durch die vorgelegte Angebotsprüfung und die Erörterung in der mündlichen Verhandlung erklärt und plausibilisiert worden seien.
Da die Ausschreibungsunterlagen und alle anderen Festlegungen nicht rechtzeitig angefochten worden seien, seien sie bestandfest geworden.
Hinsichtlich der vorzunehmenden Angebotsprüfung verweise die vorliegend wesentliche Bestimmung des § 151 Abs. 1 BVergG 2018 nicht auf § 137 BVergG 2018. Die Auftraggeberin sei daher nicht zu einer vertieften Angebotsprüfung gemäß § 137 BVergG 2018 verpflichtet. Ebenso wenig seien mit Ausnahme des § 20 Abs. 1 BVergG 2018 die übrigen Bestimmungen des BVergG 2018 über die Prüfung von Angeboten und die Aufklärung von allfälligen Unklarheiten anwendbar.Hinsichtlich der vorzunehmenden Angebotsprüfung verweise die vorliegend wesentliche Bestimmung des Paragraph 151, Absatz eins, BVergG 2018 nicht auf Paragraph 137, BVergG 2018. Die Auftraggeberin sei daher nicht zu einer vertieften Angebotsprüfung gemäß Paragraph 137, BVergG 2018 verpflichtet. Ebenso wenig seien mit Ausnahme des Paragraph 20, Absatz eins, BVergG 2018 die übrigen Bestimmungen des BVergG 2018 über die Prüfung von Angeboten und die Aufklärung von allfälligen Unklarheiten anwendbar.
Vorliegend sei die Auftraggeberin mit ihrer Aufforderung an die drittmitbeteiligte Partei und die erstrevisionswerbende Partei zur Erklärung ihrer Preise ihrer sich aus § 20 Abs. 1 BVergG 2018 ergebenden Pflicht nachgekommen.Vorliegend sei die Auftraggeberin mit ihrer Aufforderung an die drittmitbeteiligte Partei und die erstrevisionswerbende Partei zur Erklärung ihrer Preise ihrer sich aus Paragraph 20, Absatz eins, BVergG 2018 ergebenden Pflicht nachgekommen.
Erfahrungswerte über die Vergabe gleichartiger Leistungen unter Berücksichtigung des Verbraucherpreisindex, der Vergleich der Angebotspreise untereinander oder eine Erklärung des Bieters über die besonderen Umstände der Leistungserbringung erwiesen sich in Anlehnung an den Maßstab des § 137 Abs. 3 Z 3 BVergG 2018 als geeignete Mittel zur Preisprüfung. Die besonderen Umstände der Leistungserbringung ergäben sich aus dem zwingend als Teil des Angebots vorzulegenden Umsetzungskonzept. Daneben spielten die Einstandspreise für Materialien, Lohnkosten und die Kosten von Subunternehmern etwa für die Logistik eine Rolle. Schließlich seien entsprechend der vorliegenden Ausschreibung insbesondere bei der Prüfung, ob ein spekulatives Angebot vorliege, auch die Gewichtung von Teilleistungen bei der Berechnung des bewertungsrelevanten Gesamtangebotspreises bedeutend, um eine allfällige Spekulation erkennen zu können.Erfahrungswerte über die Vergabe gleichartiger Leistungen unter Berücksichtigung des Verbraucherpreisindex, der Vergleich der Angebotspreise untereinander oder eine Erklärung des Bieters über die besonderen Umstände der Leistungserbringung erwiesen sich in Anlehnung an den Maßstab des Paragraph 137, Absatz 3, Ziffer 3, BVergG 2018 als geeignete Mittel zur Preisprüfung. Die besonderen Umstände der Leistungserbringung ergäben sich aus dem zwingend als Teil des Angebots vorzulegenden Umsetzungskonzept. Daneben spielten die Einstandspreise für Materialien, Lohnkosten und die Kosten von Subunternehmern etwa für die Logistik eine Rolle. Schließlich seien entsprechend der vorliegenden Ausschreibung insbesondere bei der Prüfung, ob ein spekulatives Angebot vorliege, auch die Gewichtung von Teilleistungen bei der Berechnung des bewertungsrelevanten Gesamtangebotspreises bedeutend, um eine allfällige Spekulation erkennen zu können.
Die Preise für die Testkits im Angebot der drittmitbeteiligten Partei seien plausibel, weil sie den Preisen in bisherigen Ausschreibungen unter Berücksichtigung des Verbrauerpreisindex entsprächen und andere Bieter sie in vergleichbarer Höhe angeboten hätten. Überdies verfüge die vergebende Stelle über den größten Überblick über den einschlägigen Markt in Österreich, weil sie sowohl für die dem Bund als auch für die den Ländern zuzurechnenden Auftraggeber, gleichartige Leistungen beschafft habe und aus früheren Ausschreibungen einen Überblick über die am Markt erzielbaren Preise habe.
Ebenso seien die Preise für die Tests in den verschiedenen Poolings nachvollziehbar. Sie seien höher gewichtet. Diese Preissteigerung sei im Vergleich zu früheren Ausschreibungen plausibel. Die Preise seien auch im Vergleich mit den Mitbewerbern nachvollziehbar. Einzeltests nach Auflösung des Poolings seien von der drittmitbeteiligten Partei mit einem niedrigeren Preis angeboten worden. Dies habe jedoch auf den bewertungsrelevanten Gesamtpreis wegen der niedrigen Gewichtung nur einen geringen Einfluss. Die Personalkosten seien sowohl vom Zeitaufwand als auch von den Kosten anhand des einschlägigen Kollektivvertrages und der Lohnnebenkosten plausibel erklärt. Zeiten, in denen Mitarbeiter nicht mit der Ausführung des gegenständlichen Auftrags beschäftigt seien, seien nicht einzurechnen. Der Preis von Maschinen sei wie auch der von der drittmitbeteiligten Partei angebotene Gesamtpreis insgesamt betriebswirtschaftlich nachvollziehbar.
Die Positivitätsrate und die dementsprechend zu erwartende Menge an positiv getesteten Pools finde in der Gewichtung der Preise für Einzelleistungen in den Vorgaben des Preisblatts ihren Niederschlag und sei damit bestandfest vorgegeben. Das Auflösen eines Pools und die darauffolgenden Einzeltests samt fallweise durchzuführendem Mutationsnachweis aller von dem Pool erfassten Tests erzeugten unbestritten einen Mehraufwand. Dieser sei im Preisblatt gesondert auszuweisen und fließe mit den dort vorgegebenen Mengenvorsätzen in den bewertungsrelevanten Gesamtpreis. Der Bieter habe daher in seiner Kalkulation keine Möglichkeit, abweichend von der dieser Gewichtung im Preisblatt zugrundeliegenden und damit die Häufigkeit der Auflösung von Pools samt Einzeltests bedingenden Positivitätsrate eigene Annahmen zugrunde zu legen. Wenn der Bieter bei seiner Kalkulation andere „Mengenvorsätze“ als in der Ausschreibung annehme, sei dies ein klassischer Fall von Spekulation. Die Prüfung müsse sich daher auf die Plausibilität des Preises für einen solchen Einzeltest samt allfälligem Mutationsnachweis beschränken.
Betreffend die Lohnkosten seien die vorgesehenen Arbeitszeiten für die einzelnen Arbeitsschritte auf ihre Plausibilität geprüft worden. Die Lohnkosten bei der Herleitung der einzelnen Positionspreise seien plausibel. Dabei müsse ein Bieter jedoch nicht berücksichtigen, dass Arbeitnehmer möglicherweise Zeiten im Betrieb des Bieters verbringen, in denen sie nicht mit der Durchführung des vorliegenden Auftrags beschäftigt seien, weil sie entweder mit anderen gleichartigen Aufträgen oder anderen Arbeiten beschäftigt seien. Die Bezahlung der Mitarbeiter liege im Geschäftsrisiko des Bieters. Dieses könne er nicht zur Gänze auf den vorliegenden Auftrag umlegen. Vielmehr müsse er sich um die Akquisition von Aufträgen und die Auslastung der Mitarbeiter kümmern. Die Häufigkeit der Abrufe aus der vorliegenden Rahmenvereinbarung spiele keine Rolle, weil es dieser gemäß § 31 Abs. 7 BVergG 2018 innewohne, dass es dem Auftraggeber freistehe, überhaupt Leistungen aus der Rahmenvereinbarung zu beziehen und der Partner keine Sicherheit habe, dass überhaupt Leistungen abgerufen werden.Betreffend die Lohnkosten seien die vorgesehenen Arbeitszeiten für die einzelnen Arbeitsschritte auf ihre Plausibilität geprüft worden. Die Lohnkosten bei der Herleitung der einzelnen Positionspreise seien plausibel. Dabei müsse ein Bieter jedoch nicht berücksichtigen, dass Arbeitnehmer möglicherweise Zeiten im Betrieb des Bieters verbringen, in denen sie nicht mit der Durchführung des vorliegenden Auftrags beschäftigt seien, weil sie entweder mit anderen gleichartigen Aufträgen oder anderen Arbeiten beschäftigt seien. Die Bezahlung der Mitarbeiter liege im Geschäftsrisiko des Bieters. Dieses könne er nicht zur Gänze auf den vorliegenden Auftrag umlegen. Vielmehr müsse er sich um die Akquisition von Aufträgen und die Auslastung der Mitarbeiter kümmern. Die Häufigkeit der Abrufe aus der vorliegenden Rahmenvereinbarung spiele keine Rolle, weil es dieser gemäß Paragraph 31, Absatz 7, BVergG 2018 innewohne, dass es dem Auftraggeber freistehe, überhaupt Leistungen aus der Rahmenvereinbarung zu beziehen und der Partner keine Sicherheit habe, dass überhaupt Leistungen abgerufen werden.
Die Verpflichtung zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit nicht nur in Bezug auf die vorliegende Ausschreibung, sondern auch für vier weitere gleichzeitig stattfindende Ausschreibungen über vergleichbare Leistungen sei aus den allgemeinen Grundsätzen des § 20 Abs. 1 BVergG 2018 nicht ableitbar. Könne der Bieter die Leistung nicht erbringen, schulde er die Vertragsstrafe. Zu berücksichtigen sei überdies, dass keine Identität der Vergabeverfahren vorliege, weil sich die Leistungsbeschreibungen und damit die Leistungsgegenstände der einzelnen Vergabeverfahren voneinander unterschieden, auch wenn die übrigen Bestimmungen der Ausschreibung gleich seien. Aus der Zusammenrechnung von Auftragswerten folge nicht, dass auch Teile eines Auftrags gemeinsam auszuschreiben seien. Dies liege vielmehr im Ermessen des Auftraggebers. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die §§ 80 ff BVergG 2018 an die Auftraggeberin gerichtet seien und sie verpflichteten, die Mindestanforderungen an die Eignung und deren Nachweis festzulegen. Damit sei es die Befugnis der Auftraggeberin, das Niveau an verlangter Leistungsfähigkeit festzulegen. Bieter könnten aus dieser Bestimmung keine Rechte ableiten, wenn die Ausschreibung bestandfest geworden sei. Gegenstand des Auftrags sei die Durchführung von Testungen in Schulen „in dem Bundesland Wien“ (richtig wohl: in den Bundesländern Steiermark und Kärnten) und nicht Testungen in allen anderen Bundesländern. Die Forderung nach Nachweisen für die Eignung, die durch den Gegenstand des Auftrags nicht mehr sachlich gerechtfertigt sei, würde die Ausschreibung mit Rechtswidrigkeit belasten.Die Verpflichtung zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit nicht nur in Bezug auf die vorliegende Ausschreibung, sondern auch für vier weitere gleichzeitig stattfindende Ausschreibungen über vergleichbare Leistungen sei aus den allgemeinen Grundsätzen des Paragraph 20, Absatz eins, BVergG 2018 nicht ableitbar. Könne der Bieter die Leistung nicht erbringen, schulde er die Vertragsstrafe. Zu berücksichtigen sei überdies, dass keine Identität der Vergabeverfahren vorliege, weil sich die Leistungsbeschreibungen und damit die Leistungsgegenstände der einzelnen Vergabeverfahren voneinander unterschieden, auch wenn die übrigen Bestimmungen der Ausschreibung gleich seien. Aus der Zusammenrechnung von Auftragswerten folge nicht, dass auch Teile eines Auftrags gemeinsam auszuschreiben seien. Dies liege vielmehr im Ermessen des Auftraggebers. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die Paragraphen 80, ff BVergG 2018 an die Auftraggeberin gerichtet seien und sie verpflichteten, die Mindestanforderungen an die Eignung und deren Nachweis festzulegen. Damit sei es die Befugnis der Auftraggeberin, das Niveau an verlangter Leistungsfähigkeit festzulegen. Bieter könnten aus dieser Bestimmung keine Rechte ableiten, wenn die Ausschreibung bestandfest geworden sei. Gegenstand des Auftrags sei die Durchführung von Testungen in Schulen „in dem Bundesland Wien“ (richtig wohl: in den Bundesländern Steiermark und Kärnten) und nicht Testungen in allen anderen Bundesländern. Die Forderung nach Nachweisen für die Eignung, die durch den Gegenstand des Auftrags nicht mehr sachlich gerechtfertigt sei, würde die Ausschreibung mit Rechtswidrigkeit belasten.
Letztlich müsse der Bieter nicht nachweisen, dass die Kapazitäten zur Ausführung des Auftrags zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorlägen, weil es sich dabei nach der Rechtsprechung des EuGH (EuGH 27.10.2005, C-234/03, Contse u.a., Rn. 55) um eine überschießende Anforderung handle. Vielmehr müsse der Bieter zum Zeitpunkt der Ausführung des Auftrags über die notwendigen Kapazitäten verfügen und dies für diesen Zeitpunkt nachweisen. Handle es sich um eine Bedingung für die Ausführung des Auftrags, könne die Auftraggeberin nicht verlangen, dass der Bieter diese zum Zeitpunkt der Abgabe seines Angebots erfülle (vgl. EuGH 8.7.2021, C-295/20, Sanresa, Rn. 63).Letztlich müsse der Bieter nicht nachweisen, dass die Kapazitäten zur Ausführung des Auftrags zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorlägen, weil es sich dabei nach der Rechtsprechung des EuGH (EuGH 27.10.2005, C-234/03, Contse u.a., Rn. 55) um eine überschießende Anforderung handle. Vielmehr müsse der Bieter zum Zeitpunkt der Ausführung des Auftrags über die notwendigen Kapazitäten verfügen und dies für diesen Zeitpunkt nachweisen. Handle es sich um eine Bedingung für die Ausführung des Auftrags, könne die Auftraggeberin nicht verlangen, dass der Bieter diese zum Zeitpunkt der Abgabe seines Angebots erfülle vergleiche , EuGH 8.7.2021, C-295/20, Sanresa, Rn. 63).
Zusammengefasst könne in Bezug auf das Angebot der drittmitbeteiligten Partei kein Ausschlussgrund festgestellt werden.
Der Verwaltungsgerichtshof hat jeweils nach Einleitung des Vorverfahrens und Erstattung von Revisionsbeantwortungen durch die mitbeteiligten Parteien erwogen:
Zulässigkeit
Umfang des Auftragsgegenstands
Angebotsprüfung gemäß § 20 Abs. 1 iVm § 151 Abs. 1 BVergG 2018Angebotsprüfung gemäß Paragraph 20, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 151, Absatz eins, BVergG 2018
Vorliegend hätte das im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung verpflichtend vorgesehene kontradiktorische Verfahren statt dem bloß einmaligen Nachfragen durch die vergebende Stelle ein mehrmaliges Nachfragen zu kalkulationsrelevanten Angebotsbestandteilen vorausgesetzt.
Bei der unbekämpft gebliebenen Aufforderung der Auftraggeberin (Schreiben vom 9. Juni 2022) gegenüber der erstrevisionswerbenden Partei und der drittmitbeteiligten Partei, die Kalkulation der Einheitspreise offen zu legen, insbesondere darzustellen, welche Deckungsbeiträge berücksichtigt worden seien, handle es sich um eine bestandfeste Festlegung. Die vergebende Stelle hätte daher das Angebot der drittmitbeteiligten Partei entsprechend dieser Festlegung prüfen müssen. Eine solche Prüfung habe jedoch nicht stattgefunden. Aus dem der zweitrevisionswerbenden Partei in einem Parallelverfahren bekanntgewordenen Prüfbericht der von der vergebenden Stelle zur Angebotsprüfung beigezogenen Steuerberatungsgesellschaft gehe hervor, dass entgegen der bestandfesten Festlegung des Prüfungsmaßstabes die Deckungsbeiträge der drittmitbeteiligten Partei nicht geprüft worden seien, obwohl dies im Aufforderungsschreiben der Auftraggeberin gefordert worden sei.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 18.3.2009, 2007/04/0095; 22.6.2011, 2011/04/0011) sei es keine genuine Aufgabe des Verwaltungsgerichts, die Angebotsprüfung an Stelle des Auftraggebers durchzuführen. Eine mangelhafte Angebotsprüfung führe demnach zur Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung. Eine Angebotsprüfung könne im Nachprüfungsverfahren nicht mehr nachgeholt werden (VwGH 25.1.2011, 2008/04/0082). Vorliegend hätte bereits die Auftraggeberin im Rahmen ihrer Angebotsprüfung und nicht erst das Verwaltungsgericht im Zuge des Nachprüfungsverfahrens die Angebotsprüfung durch entsprechende Fragen zur Nachvollziehbarkeit der extrem günstigen Preise der drittmitbeteiligten Partei und deren detaillierte Beantwortung durchführen müssen. Erst nach vergleichender Kenntnis der von den Bietern jeweils angebotenen Poolingmethoden und weiterer Automatisierungsschritte im Analyse- und Befundungsprozess hätte die Auftraggeberin die Grundlagen zur Prüfung der von der drittmitbeteiligten Partei behaupteten Wissens- und Technologievorsprünge gehabt, um die Preisangemessenheit prüfen zu können. Die angefochtene Auswahlentscheidung wäre bereits aus diesem formalen Grund für nichtig zu erklären gewesen.
Gegenüber dem Vorbringen der zweitrevisionswerbenden Partei wendeten die Auftraggeberin und die vergebende Stelle im Wesentlichen ein, die vergebende Stelle habe, obwohl sie gemäß § 151 Abs. 1 BVergG 2018 dazu nicht verpflichtet gewesen wäre, eine sich an der an sich nicht anwendbaren Bestimmung des § 137 BVergG 2018 orientierende Prüfung der betriebswirtschaftlichen Erklär- und Nachvollziehbarkeit des Angebots der drittmitbeteiligten Partei vorgenommen. Sie habe dazu ein etwa 100-seitiges Gutachten verfasst. Dieses Ergebnis sei zudem durch eine näher genannte Steuerberatungsgesellschaft bestätigt worden. Insofern habe das Verwaltungsgericht die Angebotsprüfung auch nicht an Stelle der Auftraggeberin vorgenommen. Unabhängig davon, dass eine vertiefte Angebotsprüfung iSd § 137 BVergG 2018 nicht vorzunehmen gewesen wäre, setze eine solche Prüfung nicht zwingend ein mehrmaliges Nachfragen des Auftraggebers voraus. Mit den Aufforderungsschreiben vom 9. Juni 2022 an die erstrevisionswerbende Partei und die drittmitbeteiligte Partei habe die Auftraggeberin keinen „übergesetzlichen Prüfmaßstab“ bestandfest festgelegt.Gegenüber dem Vorbringen der zweitrevisionswerbenden Partei wendeten die Auftraggeberin und die vergebende Stelle im Wesentlichen ein, die vergebende Stelle habe, obwohl sie gemäß Paragraph 151, Absatz eins, BVergG 2018 dazu nicht verpflichtet gewesen wäre, eine sich an der an sich nicht anwendbaren Bestimmung des Paragraph 137, BVergG 2018 orientierende Prüfung der betriebswirtschaftlichen Erklär- und Nachvollziehbarkeit des Angebots der drittmitbeteiligten Partei vorgenommen. Sie habe dazu ein etwa 100-seitiges Gutachten verfasst. Dieses Ergebnis sei zudem durch eine näher genannte Steuerberatungsgesellschaft bestätigt worden. Insofern habe das Verwaltungsgericht die Angebotsprüfung auch nicht an Stelle der Auftraggeberin vorgenommen. Unabhängig davon, dass eine vertiefte Angebotsprüfung iSd Paragraph 137, BVergG 2018 nicht vorzunehmen gewesen wäre, setze eine solche Prüfung nicht zwingend ein mehrmaliges Nachfragen des Auftraggebers voraus. Mit den Aufforderungsschreiben vom 9. Juni 2022 an die erstrevisionswerbende Partei und die drittmitbeteiligte Partei habe die Auftraggeberin keinen „übergesetzlichen Prüfmaßstab“ bestandfest festgelegt.
Zum Vorbringen der zweitrevisionswerbenden Partei wendete die drittmitbeteiligte Partei zusammengefasst ein, gemäß § 151 BVergG 2018 sei in Bezug auf die vorliegende Ausschreibung von besonderen Dienstleistungsaufträgen keine vertiefte Angebotsprüfung gemäß § 137 BVergG 2018 vorzunehmen gewesen. Die Auftraggeberin habe den für eine bloße Plausibilitätsprüfung anzuwendenden Maßstab eingehalten. Diesbezüglich sei eine einmalige Nachfrage seitens der Auftraggeberin bei der drittmitbeteiligten Partei ausreichend gewesen. Dabei handle es sich um eine an die erstrevisionswerbende Partei und die drittmitbeteiligte Partei gerichtete bloße Aufforderung zur Aufklärung der Angebotspreise, wovon die übrigen Bieter keine Kenntnis erlangt hätten. Damit sei auch nicht ein bestimmter Prüfmaßstab bestandfest festgelegt worden. Im Übrigen handle es sich beim Vorbringen, die Deckungsbeiträge seien nicht überprüft worden, um eine bloße Vermutung, der keine Relevanz beizumessen sei. Schließlich habe das Verwaltungsgericht die Angebotsprüfung der Auftraggeberin nicht ersetzt, sondern überprüft.Zum Vorbringen der zweitrevisionswerbenden Partei wendete die drittmitbeteiligte Partei zusammengefasst ein, gemäß Paragraph 151, BVergG 2018 sei in Bezug auf die vorliegende Ausschreibung von besonderen Dienstleistungsaufträgen keine vertiefte Angebotsprüfung gemäß Paragraph 137, BVergG 2018 vorzunehmen gewesen. Die Auftraggeberin habe den für eine bloße Plausibilitätsprüfung anzuwendenden Maßstab eingehalten. Diesbezüglich sei eine einmalige Nachfrage seitens der Auftraggeberin bei der drittmitbeteiligten Partei ausreichend gewesen. Dabei handle es sich um eine an die erstrevisionswerbende Partei und die drittmitbeteiligte Partei gerichtete bloße Aufforderung zur Aufklärung der Angebotspreise, wovon die übrigen Bieter keine Kenntnis erlangt hätten. Damit sei auch nicht ein bestimmter Prüfmaßstab bestandfest festgelegt worden. Im Übrigen handle es sich beim Vorbringen, die Deckungsbeiträge seien nicht überprüft worden, um eine bloße Vermutung, der keine Relevanz beizumessen sei. Schließlich habe das Verwaltungsgericht die Angebotsprüfung der Auftraggeberin nicht ersetzt, sondern überprüft.
Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu Folgendes aus:
Ergebnis
Wien, am 29. September 2025
Gerichtsentscheidung
EuGH 62011CJ0300 ZZ VORABSchlagworte
Auslegung Anwendung der Auslegungsmethoden Verhältnis der wörtlichen Auslegung zur teleologischen und historischen Auslegung Bedeutung der Gesetzesmaterialien VwRallg3/2/2 Sachverständiger Erfordernis der Beiziehung Besonderes FachgebietEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:VWGH:2025:RA2022040141.L00Im RIS seit
04.11.2025Zuletzt aktualisiert am
20.08.2026
