TE OGH 1988/3/3 13Os138/87

Der Oberste Gerichtshof hat am 3. März 1988 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Felzmann (Berichterstatter), Dr. Brustbauer und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Takacs als Schriftführerin in der Strafsache gegen Josef G*** wegen des Verbrechens des Betrugs nach §§ 146 ff. StGB. und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengerichts vom 22. Mai 1987, GZ. 7 Vr 523/85-247, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalts Dr. Kodek, des Angeklagten Josef G*** und des Verteidigers Dr. Hajek zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wegen Strafe wird teilweise Folge gegeben und die über den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe auf 3 (drei) Jahre herabgesetzt.

Im übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Der am 22. Februar 1952 geborene Josef G*** wurde des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148, zweiter Fall, StGB. (I), des Vergehens nach § 45 Abs 1 lit a WeinG. 1961 (II) und des Vergehens nach § 45 Abs 1 lit b WeinG. 1961 (III) schuldig erkannt. Gemäß § 46 Abs 1 und 2 WeinG. 1961 wurde die Einziehung der im Urteilsspruch näher bezeichneten (S. 270-272/VII) Weinmengen verfügt (im Urteil irrtümlich "beantragt").

A. N***

Mit der auf § 281 Abs 1 Z. 4, 5 und 10 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft der Angeklagte, seiner einleitenden Erklärung und dem Inhalt der Ausführungen nach, ausschließlich den Schuldspruch wegen des Verbrechens des Betrugs (I). Darnach hat er in Mönchhof und an anderen Orten als Verantwortlicher der Firmen Weingut St. H*** und Weinkellerei Josef G*** sowie als geschäftsführender Gesellschafter der Firma Turm-Weingut St. H*** GesmbH. vom Sommer 1979 bis Sommer 1985 mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz die Abnehmer seiner Weine, insbesondere Verfügungsberechtigte der Firmen Adolf M*** KG, Erwin S*** OHG und M*** Corporation durch

Täuschung über die Tatsache, daß die von ihm angebotenen Weine durch Zusätze wie Fruchtzucker, Invertin, Glycerin, Trockensirup, Zitronensäure, Milchsäure, Glyconsäure, Bittersalz, Pottasche, Weinsteinsäure, Apfelsäure, Kaliphosphat, (hochgiftiges) Zinksulfat und durch Beimengung von Diäthylenglykol verkehrsunfähig und wertlos waren, in achtzehn konkret bezeichneten Geschäftsfällen zum Ankauf und überwiegend auch zum Weiterverkauf von insgesamt zumindest

454.142 l einer weinähnlichen Flüssigkeit verleitet, wodurch die Getäuschten oder andere, namentlich nicht bekannte weitere Zwischenhändler oder Verbraucher, an ihrem Vermögen in einem Gesamtbetrag von 11,891.976,20 S geschädigt wurden. Als Absolvent der Höheren Bundeslehranstalt für Wein- und Obstbau in Klosterneuburg wußte Josef G***, daß die fehlerhaften und für den Export ungeeigneten Weine nur durch seine Manipulationen verkäuflich wurden und daß die Abnehmer über die wahre Zusammensetzung der von ihm gelieferten wertlosen Flüssigkeit getäuscht wurden, weil sie bei Kenntnis des wahren Sachverhalts nicht bereit gewesen wären, die "Weine" zu kaufen. All dies unternahm der Angeklagte in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung der strafbaren Handlungen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Bezüglich der weiteren, von der Anklage, nicht aber von diesem Schuldspruch erfaßten Weinmengen wurde das Verfahren gemäß § 57 StPO. ausgeschieden (US. 10 = S. 272/VII und S. 261/VII).

Der Beschwerdeführer bemängelt zunächst die Feststellung der Schadenshöhe als unzureichend begründet (Z. 5), weil dem Urteil nicht zu entnehmen sei, wie das Erstgericht zu den im Urteilsspruch angeführten Schadenshöhen gelangt sei. Ein mit Nichtigkeit bedrohter Begründungsmangel kann hier schon deshalb nicht vorliegen, weil die Frage, ob der Gesamtschaden 11,891.976,20 S beträgt (wie das Erstgericht annimmt) oder nur 7,693.165 S (wie der Beschwerdeführer meint) keine entscheidende Tatsache im Sinn des § 270 Abs 2 Z. 4 und 5 StPO. darstellt, ist doch die maßgebende Wertgrenze des § 147 Abs 3 StGB. in jedem Fall um ein Vielfaches überschritten. Im übrigen setzt die Kritik des Beschwerdeführers nicht an der Urteilsbegründung, sondern an den in der Anklageschrift (S. 89 ff./VI) angestellten Berechnungen an, wonach der Schaden, ausgehend von einer anhand des nachweisbar verwendeten Glykols ermittelten Menge kontaminierten Weins durch deren Multiplikation mit dem Durchschnittsverkaufspreis festzustellen sei. Das Erstgericht hat sich nämlich darauf beschränkt, mit Schuldspruch nur in jenen Fällen vorzugehen, in denen Weinverkäufe auf Grund der festgestellten (hohen) Diäthylenglykolgehalte (DEG-Gehalt) von 1,8 bis 5,2 Gramm pro Liter als Betrugstaten individualisiert waren. Die im Urteilsspruch vorgenommene Feststellung der Verkaufspreise wird in den Gründen mit der Bezugnahme auf ON. 172, Beil. 12 a und 12 b (zufolge eines Schreibfehlers in S. 285/VII unrichtig: 12 d), ausreichend und mängelfrei dargetan. Einer Wiedergabe des Inhalts dieser in der Hauptverhandlung verlesenen (S. 260/VII) Schriftstücke, deren Richtigkeit vom Beschwerdeführer gar nicht bestritten wird, bedurfte es in dem in gedrängter Form (§ 270 Abs 2 Z. 5 StPO.) abzufassenden Urteil nicht. Entgegen den Vermutungen des Beschwerdeführers handelt es sich bei den zitierten Aktenstellen nicht etwa um die Klage des Privatbeteiligten M*** (Beil. 29 zu ON. 172), sondern vielmehr um eine teilweise aufgrund von Unterlagen der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für das Burgenland angefertigte Aufstellung des burgenländischen Landesgendarmeriekommandos, deren Beweiswert im Urteil erörtert wurde, wobei ein Teil der dort angeführten Weine, weil deren DEG-Gehalt nicht ausgewiesen ist, dem Angeklagten nicht als betrügerisch verkauft zugerechnet wurde.

Der Umstand, daß das Erstgericht im Rahmen der Würdigung der Verantwortung des Angeklagten, nicht mit Betrugsvorsatz gehandelt zu haben, die durchschnittlichen Exporterlöse aufgrund des Gutachtens Dris. B*** erwähnt (deren Multiplikation mit der Menge des verkauften Weins einen niedrigeren Gesamtschaden ergäbe) steht mit der konkreten Feststellung der bei jedem einzelnen Geschäftsfall (I 1 bis 18) erzielten Verkaufserlöse in keinem Widerspruch und ist vor allem aus den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen ohne strafrechtliche Bedeutung.

Nach der nunmehr schon gefestigten und entgegen den Ausführungen

der Rechtsrüge (Z. 10) auch mit der früheren Judikatur

übereinstimmenden Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs

(9 Os 93/86 = EvBl 1987/39; 9 Os 128/86; 10 Os 33/86 = RZ. 1987

Nr. 10 = EvBl 1987/36; 11 Os 176/86 = JBl 1987 S. 463 f.;

11 Os 26/87; 12 Os 28/86 = EvBl 1987/22 = JBl 1987 S. 261,

12 Os 102/86, 12 Os 172/86, 13 Os 28/87, 11 Os 58/87) kommt es darauf an, ob der Täter bei einem solchen Verkauf den Käufer (mit Bereicherungs-, Täuschungs- und Schädigungsvorsatz) über die Mängelfreiheit der Ware irregeführt hat und dieser Irrtum (mit-) kausal für die - in der Bezahlung des vereinbarten Kaufpreises gelegene - (selbst-) schädigende Vermögensverfügung des Käufers gewesen ist.

Alle diese Voraussetzungen treffen nach den umfangreichen tatrichterlichen Feststellungen auf die dem Schuldspruch I zugrundeliegenden Fälle des Verkaufs einer wirtschaftlich wertlosen Ware zu, für die ein einen Verkehrswert begründendes (Wein-) Konsumenteninteresse fehlte, weil sie weder als Wein noch zum Tatzeitpunkt (unter Bekanntgabe des wahren Sachverhalts) anders legal wirtschaftlich verwertbar war (13 Os 28/87).

Wenn die Beschwerde die Feststellung dieser Tatfrage der wirtschaftlichen Wertlosigkeit des gelieferten "Weines" mit dem verwerteten "laienhaften" Gutachten des Sachverständigen Dr. S*** als unzureichend begründet (Z. 5) erachtet, weil auf das vorgelegte Privatgutachten des Wirtschaftsprüfers Dr. S*** (ON. 234/VII) nicht Bedacht genommen wurde, vermengt sie den strafrechtlichen Schadensbegriff mit dem Begriff des steuerrechtlich relevanten Gewinns. Es steht wohl außer jedem Zweifel, daß durch betrügerische Geschäfte ein zu versteuernder Gewinn geschöpft werden kann, weil es im Wesen des Betrugs liegt, daß der Geschäftspartner getäuscht wird und (seinerseits gutgläubig) durch Weiterverkauf der (wertlosen) Ware Einnahmen erzielen kann, was aber nichts daran ändert, daß - wie festgestellt - Gegenstand dieses Handelns ein wirtschaftlich wertloses Gut war.

Ausgehend von dieser Rechtslage kommt den auf die Z. 4 und 5 des § 281 Abs 1 StPO. gestützten, auf den Nachweis eines geringeren Betrugsschadens abzielenden Ausführungen keine Relevanz zu. In der Verfahrensrüge (Z. 4) wendet sich der Beschwerdeführer nämlich gegen die Abweisung seiner in der Hauptverhandlung gestellten Anträge auf die Einholung eines Gutachtens aus dem Fachgebiet der Destillation, auf die zeugenschaftliche Vernehmung des Dkfm. W*** und auf die Einholung einer Auskunft des Bundesministeriums der Landwirtschaft in Bonn zum Beweis dafür, daß eine Destillation des Alkohols aus der gelieferten Flüssigkeit sowie dessen Verwertung mit einem Gewinn von 3 - 4 S pro Liter möglich wäre (S. 257 f./VII). Der Schöffensenat hat diese Anträge mit der Begründung abgewiesen, daß die kontaminierten Weine teilweise nach Österreich zurückgesendet wurden und im übrigen eine in angemessener Zeit zumutbare Verwertung für den Zeugen M*** nicht möglich war (S. 258 f./VII). Im Urteil wurde die Begründung dieses Zwischenerkenntnisses noch dahin ergänzt, daß die technische Möglichkeit einer Destillation bereits von den Sachverständigen Dr. M***, Dr. B*** und Dr. S*** erörtert wurde. Die Wirtschaftlichkeit einer solchen Verwertung brauche nicht geprüft zu werden, weil sie nicht nur von der jeweiligen Marktlage abhänge, sondern auch die Rechtslage eine Verwertung durch den Abnehmer gar nicht zulasse (US. 74 f. = S. 335-338/VII).

Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, daß von Wertlosigkeit des Weins nur gesprochen werden könne, wenn dieser auch nicht auf andere Weise als durch den bestimmungsgemäßen Verbrauch wirtschaftlich verwertet werden könnte. Im Urteil sei überdies unerörtert geblieben, ob etwa nach der Rechtslage in Deutschland und Japan die kontaminierten Weine durch Verschnitt mit reinen Weinen doch verkehrsfähig gemacht hätten werden können. Da es sich bei allen dem Betrug unterstellten Weinlieferungen um Exporte gehandelt habe, sei für die Verkehrsfähigkeit des Weins nicht das österreichische Weingesetz, sondern das Recht des Bezugsstaats maßgebend.

Mit diesen Ausführungen wird weder der Nichtigkeitsgrund der Z. 5, der niemals durch eine Unvollständigkeit der Rechtsausführungen des Urteils verwirklicht sein kann, sondern sich nur auf die tatsächlichen Feststellungen bezieht, noch jener der Z. 4 des § 281 Abs 1 StPO. gesetzmäßig dargestellt. Der Beschwerdeführer unterstellt nämlich seinem Beweisantrag auf Einholung einer Auskunft des Bundesministeriums der Landwirtschaft in Bonn ein in der Hauptverhandlung gar nicht angegebenes Beweisthema, wenn er meint, "auch zur Klärung dieser Frage" (nämlich der Zulassung kontaminierten, sodann verschnittenen Weins nach bundesdeutschem Recht) sei sein Antrag gestellt worden, und unterläßt jede sachbezogene Auseinandersetzung mit dem bekämpften Zwischenerkenntnis.

Den ohne jeden Bezug zu einem Verfahrensergebnis angestellten hypothetischen Betrachtungen des Beschwerdeführers über eine allenfalls andere Rechtslage in den Exportländern (BRD und Japan) sei nur die in den Beweisergebnissen gedeckte Feststellung entgegengehalten, daß DEG zu dem Zweck zugesetzt wurde, ansonsten im Ausland überhaupt nicht absetzbaren Weinen den Anschein von Prädikatsweinen zu verleihen (S. 282/VII, S. 287-289/VII). Daß die vom Angeklagten gelieferten Flüssigkeiten nicht nur in Österreich wertlos und verkehrsunfähig waren, sondern auch in der BRD und Japan, kann nach den Aussagen der Zeugen Erwin S*** (ON. 204/VI, S. 201-205/VII), Adolf M*** (ON. 203/VI, S. 218-224/VII) und Ingeborg K*** (S. 208-213/VII) nicht zweifelhaft sein, sodaß für das Gericht kein Anlaß bestand, sich mit einer gegenteiligen Möglichkeit auseinanderzusetzen.

Wie aber bereits dargelegt wurde, könnte selbst die Möglichkeit einer nachträglichen wirtschaftlichen Verwertung der (nur mehr teilweise vorhandenen, weil im übrigen schon vernichteten) "Weine" wohl als teilweise Schadensgutmachung gewertet werden, hätte aber auf den relevanten Betrugsschaden keinen Einfluß.

Dieser Schaden wäre nur dann im Sinn der sogenannten Differenzschadenstheorie zu reduzieren, wenn die gelieferten Substanzen doch einen wirtschaftlichen Wert dargestellt hätten, den die Käufer damals auf eine ihnen zumutbare Weise realisieren konnten (Leukauf-Steininger2 RN. 28, 29 zu § 147 StGB.). Es braucht nicht näher ausgeführt zu werden, daß Weinhändlern, die österreichische Prädikatsweine zur Belieferung ihrer Kunden bestellen, nicht zumutbar ist, ein nach der Anreicherung mit nicht kontaminiertem Wein entstehendes, notwendigerweise markenloses weinartiges Getränk zu vertreiben, selbst wenn dies rechtlich zulässig wäre. Die Verwertung durch Destillation oder zur Essigerzeugung kam für die Käufer nicht in Frage, weil es sich um verfälschten Wein handelte, welcher einzuziehen (§ 46 des damals geltenden WeinG. 1961) und folglich kraft Gesetzes der Verfügung des jeweiligen Besitzers (Inhabers) entzogen war. Verwertungsmöglichkeiten für Glykolwein durch behördliche Maßnahmen wurden aber erst nach der Tatzeit (nach dem sogenannten Weinskandal) geschaffen (so bereits 13 Os 28/87). Es konnten wohl auch andere Zusätze zum Wein dessen Verfälschung bewirken und führten zur Beschlagnahme des Produkts; für andere Zusätze bestanden zwar schon zur Tatzeit fallweise Verwertungsmöglichkeiten, die der Kellereiinspektor anzugeben pflegte (vgl. § 49 WeinG. 1961), nicht indes für mit Glykol vermengten Wein. Aus dieser Überlegung erübrigte sich jede zusätzliche Beweisaufnahme über die damaligen Möglichkeiten einer Schadensminderung. Desgleichen geht die Mängelrüge ins Leere, wenn sie dem Urteil nicht ausreichende Auseinandersetzung mit Beweisergebnissen und Behauptungen über gewinnbringende Destillierbarkeit vorwirft.

Wenn der Beschwerdeführer meint, das Erstgericht habe Betrug angenommen, wenn dem Wein mindestens ein Gramm DEG zugesetzt war, mißdeutet er dessen Überlegungen, die zur Überzeugung führten, daß nur jene Weinlieferungen in die unter I zusammengefaßten Schuldsprüche Eingang fanden, deren nachgewiesene Konzentration von DEG 1,8 Gramm/l bis 5,2 Gramm/l betrug (S. 284, 285/VII). Ein Mangel der Urteilsbegründung wird mit diesen Ausführungen nicht dargetan; sie sind aber auch als Rechtsrüge (Z. 9 lit a oder 10) nicht zielführend, weil sie nicht vom Urteilssachverhalt ausgehen. Wenn der Beschwerdeführer weiter vermeint, das Beweisverfahren habe nichts ergeben, was auf seine Bereicherung durch die Manipulationen an den Weinen, insbesondere durch Erzielung eines höheren Verkaufspreises schließen lasse, so ist er auf die diesbezüglichen, von ihm mit Stillschweigen übergangenen Urteilsausführungen (S. 282, 288/VII), überdies auf die vorstehend dargelegte Ablehnung jeder Differenzschadensberechnung zu verweisen. Schließlich rügt der Beschwerdeführer (auch im Hinblick auf den Privatbeteiligtenanspruch) die Feststellungen der Identität der aus Japan zurückgesandten, hier untersuchten, als wertlos beurteilten und daher dem Faktum I 18 unterstellten Flüssigkeiten mit den von ihm nach Japan gelieferten. Im Hintergrund steht die nicht nur anklingende (S. 150/VII), sondern seitens des Verteidigers dezidierte Verneinung der Wesensgleichheit (S. 213/VII) und die daraus schlüssig abzuleitende Verantwortung, die Kontaminierung des Weins mit DEG sei wohl erst in Japan zustandegekommen. Der Sachverständige Dr. S*** habe in der Hauptverhandlung eingeräumt, daß zwischen den "Weinen" (nämlich den vor und nach dem Export untersuchten Flüssigkeiten) markante Unterschiede bestünden. Das Erstgericht habe sich mit den gegen seine Annahme der Identität sprechenden Urkunden und Sachverständigengutachten nicht ausreichend auseinandergesetzt, sodaß die diesbezügliche Feststellung mangelhaft sei.

Dem kann zunächst entgegengehalten werden, daß der Angeklagte in der Hauptverhandlung gar nicht bestritten hat, auch die nach Japan exportierten Weine mit DEG (im Durchschnitt 2 Gramm pro Liter) versetzt zu haben; da die gelieferten Flüssigkeiten schon dadurch wertlos waren, betrifft die Frage nach dem konkreten Zustand der zurückgeschickten "Weine" keine entscheidende Tatsache (Z. 5). Insbesondere ist es nicht entscheidend, ob der Angeklagte solchen Weinen, wie er in der Hauptverhandlung (S. 150/VII) als möglich einräumt, teilweise auch 4,8 Gramm pro Liter DEG zugesetzt hat. Im Urteil wird ausdrücklich dargelegt, aus welchen Gründen die konkludente (VS. 213/VII) Behauptung des Angeklagten, die nach Japan gelieferten Weine seien doch wohl erst dort verschnitten und unbrauchbar gemacht worden, unglaubwürdig ist (S. 301, 322, 323/VII). Wie auch in der Beschwerde angeführt, haben sich die Sachverständigen Dr. S*** und Dr. B*** mit den vorgelegten, über Initiative des Angeklagten erstellten Untersuchungsbefunden befaßt und dargetan, daß diese nicht aussagekräftig sind (S. 214 f./VII).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

B. B***

Josef G*** wurde nach dem höchsten Strafsatz des § 148 StGB. unter Bedachtnahme auf § 28 StGB. zu einer vierjährigen Freiheitsstrafe verurteilt, wobei der bisherige ordentliche Lebenswandel, das Teilgeständnis (hinsichtlich der Vergehen nach dem WeinG.) und die teilweise Schadensgutmachung als mildernd gewertet wurden. Als erschwerend fielen der lange Tatzeitraum, das Zusammentreffen eines Verbrechens mit Vergehen, der hohe, 100.000 S vielfach übeschreitende Betrugsschaden und letztlich der darüber weit hinausgehende (immaterielle) Schaden für die österreichische Exportwirtschaft ins Gewicht.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte die Herabsetzung der Freiheitsstrafe auf zwei Jahre und deren bedingte Nachsicht im wesentlichen mit der Begründung an, daß der Schaden für die österreichische Wirtschaft vor allem durch die Berichterstattung in den Medien ausgeweitet wurde, daß er weitgehend geständig war und ohnehin schwere wirtschaftliche Folgen zu tragen habe. Die über ihn verhängte Strafe sei aber auch im Vergleich zu ähnlich belasteten Tätern als überhöht zu beurteilen.

Der Berufung kommt nur teilweise Berechtigung zu.

Wenngleich die vom Schöffengericht herangezogenen Strafzumessungsgründe zu keiner Ergänzung Anlaß geben, bedarf deren Gewichtung doch einer maßvollen Korrektur. Vor allem rechtfertigen die vom Erstgericht hervorgekehrten generalpräventiven Momente keine exemplarische Strenge gerade bei Josef G***. Sein Fehlverhalten unterscheidet sich nicht wesentlich von vergleichbaren Taten der in den Weinskandal verwickelten Weinhändler und -produzenten wie etwa des mit dem Angeklagten verschwägerten Julius H*** (13 Os 28/87), der auch als Zeuge vernommen wurde (S. 217-218/VII). Überdies fällt auf, daß der Angeklagte alle Verantwortung auf sich nahm, obwohl schwerwiegende Verdachtsmomente dafür vorlagen, daß sein Schwiegervater Stefan H*** (dessen Verfahren eingestellt wurde) zumindest bei den Exportgeschäften einen erheblichen Einfluß ausübte (vgl. die Zeugenaussage M*** S. 243, 244/VII). So gesehen kommt dem Geständnis doch ein hoher, von Schuldeinsicht getragener Stellenwert zu, wozu noch die im Gerichtstag nachgewiesene, nach teilweiser Schadensgutmachung ausgehandelte zivilrechtliche Einigung mit der Adolf M*** KG kommt, sodaß der Oberste Gerichtshof vermeint, daß die aus dem Spruch ersichtliche reduzierte Freiheitsstrafe allen Strafzwecken gerecht wird.

Das so gefundene Strafausmaß verbietet aber die Anwendung des § 43 StGB., weshalb dem eine bedingte Strafnachsicht anstrebenden Berufungsbegehren die gesetzliche Grundlage fehlt. Die Möglichkeit, die Freiheitsstrafe zum Teil bedingt nachzusehen (§ 43 a Abs 4 StGB. i.d.F.d. StRÄG. BGBl. 605/1987), kommt zufolge der Übergangsbestimmungen (Art. XX Abs 1 leg. cit.) in dieser Strafsache noch nicht zum Tragen.

Die Berufung gegen das Adhäsionserkenntnis hat der Angeklagte im Gerichtstag zurückgezogen.