TE Vfgh Erkenntnis 2019/3/12 G190/2018

I. Soweit sich der Antrag auf §28 Abs1 und Abs2 des Bundesgesetzes vom 8. März 1979, mit dem Bestimmungen zum Schutz der Verbraucher getroffen werden (Konsumentenschutzgesetz – KSchG), BGBl Nr 140/1979 in der Fassung BGBl I Nr 6/1997, auf die Wortfolge "unbeschadet des §28 Abs1" in §28a Abs1 KSchG, BGBl Nr 140/1979 in der Fassung BGBl I Nr 35/2016, auf §28a Abs2 KSchG, BGBl Nr 140/1979 in der Fassung BGBl I Nr 185/1999, sowie auf den Verweis "§28 Abs1" in §29 Abs2 KSchG, BGBl Nr 140/1979 in der Fassung BGBl I Nr 185/1999, bezieht, wird er abgewiesen.

II. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe

I. Antrag

Mit dem vorliegenden, auf Art140 Abs1 Z1 litd B-VG gestützten Antrag begehrt die antragstellende Gesellschaft, der Verfassungsgerichtshof möge:

"die folgenden präjudiziellen Bestimmungen, nämlich

?  §28 Abs1 KSchG, BGBl Nr 140/1979 idF BGBl I Nr 91/2003 sowie in §28a Abs1 KSchG die Wortfolge 'unbeschadet des §28 Abs1', BGBl Nr 140/1979 idF BGBl I Nr 35/2016, und in §29 Abs2 KSchG den Verweis '§28 Abs1', BGBl Nr 140/1979 idF BGBl I Nr 185/1999

in eventu

?  §28 Abs1 und 2 KSchG, BGBl Nr 140/1979 idF BGBl I Nr 91/2003 sowie in §28a Abs1 KSchG die Wortfolge 'unbeschadet des §28 Abs1' und §28a Abs2, BGBl Nr 140/1979 idF BGBl I Nr 35/2016 sowie in §29 Abs2 KSchG den Verweis '§28 Abs1', BGBl Nr 140/1979 idF BGBl I Nr 185/1999;

in eventu

?  §28 Abs1, 2 und 3 KSchG, BGBl Nr 140/1979 idF BGBl I Nr 91/2003; §28a Abs1, 1a und 2 KSchG, BGBl Nr 140/1979 idF BGBl I Nr 35/2016; §29 Abs1, 2 und 3 KSchG, BGBl Nr 140/1979 idF BGBl I Nr 185/1999 sowie §30 Abs1 und 2 KSchG, BGBl Nr 140/1979 idF BGBl I Nr 6/1997;

in Prüfung ziehen und gemäß Art140 Abs3 B-VG und §64 VfGG im nötigen Umfang als verfassungswidrig aufheben sowie gemäß §63 Abs1 VfGG eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen."

II. Rechtslage

1. Die maßgebliche Rechtslage stellt sich wie folgt dar (die im Hauptantrag angefochtenen Bestimmungen bzw Wortfolgen sind hervorgehoben):

2. Die §§28, 29 und 30 des Bundesgesetzes vom 8. März 1979, mit dem Bestimmungen zum Schutz der Verbraucher getroffen werden (Konsumentenschutzgesetz – KSchG), BGBl 140/1979 idF BGBl I 91/2003, lauten samt Überschriften wörtlich wie folgt:

"II. HAUPTSTÜCK

Verbandsklage

Unterlassungsanspruch

§28. (1) Wer im geschäftlichen Verkehr in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die er von ihm geschlossenen Verträgen zugrunde legt, oder in hiebei verwendeten Formblättern für Verträge Bedingungen vorsieht, die gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen, oder wer solche Bedingungen für den geschäftlichen Verkehr empfiehlt, kann auf Unterlassung geklagt werden. Dieses Verbot schließt auch das Verbot ein, sich auf eine solche Bedingung zu berufen, soweit sie unzulässigerweise vereinbart worden ist.

(2) Die Gefahr einer Verwendung und Empfehlung derartiger Bedingungen besteht nicht mehr, wenn der Unternehmer nach Abmahnung durch eine gemäß §29 klageberechtigte Einrichtung binnen angemessener Frist eine mit angemessener Konventionalstrafe (§1336 ABGB) besicherte Unterlassungserklärung abgibt.

(3) Wer Allgemeine Geschäftsbedingungen oder Formblätter für Verträge verwendet oder empfiehlt, hat diese einer nach §29 klagebefugten Einrichtung auf deren Verlangen binnen vier Wochen auszufolgen, sofern die Einrichtung glaubhaft macht, dass die Kenntnis der Geschäftsbedingungen oder Formblätter zur Wahrnehmung der Interessen der Verbraucher erforderlich ist."

"Klageberechtigung

§29. (1) Der Anspruch kann von der Wirtschaftskammer Österreich, der Bundesarbeitskammer, dem Österreichischen Landarbeiterkammertag, der Präsidentenkonferenz der Landwirtschaftskammern Österreichs, dem Österreichischen Gewerkschaftsbund, dem Verein für Konsumenteninformation und dem Österreichischen Seniorenrat geltend gemacht werden.

(2) Liegt der Ursprung des Verstoßes (§§28 Abs1 und 28a Abs1) in Österreich, so kann der Anspruch auch von jeder der im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften von der Kommission gemäß Artikel 4 Abs3 der Richtlinie 98/27/EG über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen, ABl. Nr L 166 vom 11. Juni 1998, S 51, veröffentlichten Stellen und Organisationen eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union geltend gemacht werden, sofern

1. die von dieser Einrichtung geschützten Interessen in diesem Mitgliedstaat beeinträchtigt werden und

2. der in der Veröffentlichung angegebene Zweck der Einrichtung diese Klagsführung rechtfertigt.

(3) Die Veröffentlichung ist bei Klagseinbringung nachzuweisen."

"Anwendung des UWG

§30. (1) Die §§24, 25 Abs3 bis 7 und 26 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 gelten sinngemäß.

(2) Der §7 Abs2 erster Satz und der §8 Abs2 JN sind nicht anzuwenden."

3. §28a KSchG, BGBl 140/1979 idF BGBl I 35/2016, lautete – bis zu seiner Novellierung durch BGBl I 50/2017 – wörtlich wie folgt:

"§28a. (1) Wer im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern im Zusammenhang mit Haustürgeschäften, außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, den allgemeinen Informationspflichten des Unternehmers (§5a), Verbraucherkreditverhältnissen, Pauschalreisevereinbarungen, Teilzeitnutzungsrechtsverhältnissen, Abschlüssen im Fernabsatz, der Vereinbarung von missbräuchlichen Vertragsklauseln, der Gewährleistung oder Garantie beim Kauf oder bei der Herstellung beweglicher körperlicher Sachen, der Forderung von Telefonkosten (§6b) oder zusätzlichen Zahlungen (§6c), der Leistungsfrist (§7a) oder dem Gefahrenübergang (§7b), im Zusammenhang mit Diensten der Informationsgesellschaft im elektronischen Geschäftsverkehr, Wertpapierdienstleistungen, Dienstleistungen der Vermögensverwaltung, Zahlungsdiensten, der Ausgabe von E-Geld oder Verbraucherzahlungskonten gegen ein gesetzliches Gebot oder Verbot verstößt, im Zusammenhang mit der alternativen Streitbeilegung (§19 AStG) oder der Online-Streitbeilegung (Artikel 14 Abs1 und 2 der Verordnung (EU) Nr 524/2013) Informationspflichten verletzt oder gegen ein gesetzliches Gebot oder Verbot auf Grund der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. Nr L 376 vom 27. 12. 2006, S. 36, bei der Erbringung von Dienstleistungen im Binnenmarkt verstößt und dadurch jeweils die allgemeinen Interessen der Verbraucher beeinträchtigt, kann unbeschadet des §28 Abs1 auf Unterlassung geklagt werden.

(1a) Abs1 ist auch anzuwenden, wenn ein Unternehmer im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern im Zusammenhang mit Heimverträgen gegen ein gesetzliches Gebot oder Verbot verstößt und dadurch die allgemeinen Interessen der Verbraucher beeinträchtigt.

(2) §28 Abs2 ist anzuwenden."

4. §28a KSchG, BGBl 140/1979 idF BGBl I 50/2017, lautet wörtlich wie folgt:

"§28a. (1) Wer im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern im Zusammenhang mit Haustürgeschäften, außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, den allgemeinen Informationspflichten des Unternehmers (§5a), Verbraucherkreditverhältnissen, Pauschalreiseverträgen und Verträgen über die Vermittlung verbundener Reiseleistungen, Teilzeitnutzungsrechtsverhältnissen, Abschlüssen im Fernabsatz, der Vereinbarung von missbräuchlichen Vertragsklauseln, der Gewährleistung oder Garantie beim Kauf oder bei der Herstellung beweglicher körperlicher Sachen, der Forderung von Telefonkosten (§6b) oder zusätzlichen Zahlungen (§6c), der Leistungsfrist (§7a) oder dem Gefahrenübergang (§7b), im Zusammenhang mit Diensten der Informationsgesellschaft im elektronischen Geschäftsverkehr, Wertpapierdienstleistungen, Dienstleistungen der Vermögensverwaltung, Zahlungsdiensten, der Ausgabe von E-Geld oder Verbraucherzahlungskonten gegen ein gesetzliches Gebot oder Verbot verstößt, im Zusammenhang mit der alternativen Streitbeilegung (§19 AStG) oder der Online-Streitbeilegung (Artikel 14 Abs1 und 2 der Verordnung (EU) Nr 524/2013) Informationspflichten verletzt oder gegen ein gesetzliches Gebot oder Verbot auf Grund der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. Nr L 376 vom 27. 12. 2006, S. 36, bei der Erbringung von Dienstleistungen im Binnenmarkt verstößt und dadurch jeweils die allgemeinen Interessen der Verbraucher beeinträchtigt, kann unbeschadet des §28 Abs1 auf Unterlassung geklagt werden.

(1a) Abs1 ist auch anzuwenden, wenn ein Unternehmer im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern im Zusammenhang mit Heimverträgen gegen ein gesetzliches Gebot oder Verbot verstößt und dadurch die allgemeinen Interessen der Verbraucher beeinträchtigt.

(2) §28 Abs2 ist anzuwenden."

5. §12 des Bundesgesetzes über die Regulierungsbehörde in der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (Energie-Control-Gesetz – E-ControlG), BGBl I 110/2010 idF BGBl I 174/2013, dessen ersten beide Absätze im Verfassungsrang stehen, lautet auszugsweise wörtlich:

"§12. (1) (Verfassungsbestimmung) Die Regulierungskommission der E-Control ist zur bescheidmäßigen Erledigung folgender Aufgaben zuständig:

(…)

4. die Untersagung der Anwendung von Allgemeine Geschäftsbedingungen für die Belieferung mit elektrischer Energie und Erdgas gemäß §80 ElWOG 2010 und §125 GWG 2011, die gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen;

(…)

(3) Die Regulierungskommission hat in den Fällen des Abs1 Z2, 3 und 4 den Bescheid innerhalb von zwei Monaten ab Antragstellung zu erlassen. Diese Frist verlängert sich um zwei Monate, wenn die Behörde zusätzliche Informationen anfordert. Mit Zustimmung aller am Verfahren beteiligten Parteien ist eine weitere Fristverlängerung zulässig.

(4) Die Partei, die sich mit Entscheidungen gemäß Abs1 Z2 und 3 nicht zufrieden gibt, kann die Sache innerhalb von vier Wochen nach Zustellung des Bescheides bei dem zuständigen ordentlichen Gericht anhängig machen. Die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Wiedereinsetzung gegen den Ablauf der Anrufungsfrist obliegt dem Gericht; der Wiedereinsetzungsantrag ist unmittelbar bei Gericht einzubringen."

6. §80 des Bundesgesetzes, mit dem die Organisation auf dem Gebiet der Elektrizitätswirtschaft neu geregelt wird (Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz 2010 – ElWOG 2010), BGBl I 110/2010, lautet samt Überschrift wörtlich:

"Allgemeine Geschäftsbedingungen für die Belieferung mit elektrischer Energie

§80. (1) (Grundsatzbestimmung) Versorger haben Allgemeine Geschäftsbedingungen für die Belieferung mit elektrischer Energie für Kunden, deren Verbrauch nicht über einen Lastprofilzähler gemessen wird, zu erstellen. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie ihre Änderungen sind der Regulierungsbehörde vor ihrem In-Kraft-Treten in elektronischer Form anzuzeigen und in geeigneter Form zu veröffentlichen.

(2) Änderungen der Geschäftsbedingungen und der vertraglich vereinbarten Entgelte sind nur nach Maßgabe des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuchs und des Konsumentenschutzgesetzes zulässig. Solche Änderungen sind dem Kunden schriftlich in einem persönlich an sie gerichteten Schreiben oder auf dessen Wunsch elektronisch mitzuteilen. In diesem Schreiben sind die Änderungen der Allgemeinen Bedingungen nachvollziehbar wiederzugeben. Wird das Vertragsverhältnis für den Fall, dass der Kunde den Änderungen der Geschäftsbedingungen oder der Entgelte widerspricht, beendet, endet das Vertragsverhältnis mit dem nach einer Frist von 3 Monaten folgenden Monatsletzten.

(3) (Grundsatzbestimmung) Allgemeine Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblätter zwischen Versorgern und Kunden haben zumindest zu enthalten:

1. Name und Anschrift des Versorgers;

2. erbrachte Leistungen und angebotene Qualität sowie den voraussichtlichen Zeitpunkt für den Beginn der Belieferung;

3. den Energiepreis in Cent pro kWh, inklusive etwaiger Zuschläge und Abgaben;

4. Vertragsdauer, Bedingungen für eine Verlängerung und Beendigung der Leistungen und des Vertragsverhältnisses, Vorhandensein eines Rücktrittsrechts;

5. etwaige Entschädigungs- und Erstattungsregelungen bei Nichteinhaltung der vertraglich vereinbarten Leistungsqualität, einschließlich fehlerhafter und verspäteter Abrechnung;

6. Hinweis auf die zur Verfügung stehenden Beschwerdemöglichkeiten;

7. die Bedingungen, zu denen eine Belieferung im Sinne des §77 erfolgt;

8. Modalitäten, zu welchen der Kunde verpflichtet ist, Teilbetragszahlungen zu leisten, wobei eine Zahlung zumindest zehn Mal jährlich jedenfalls anzubieten ist.

(4) (Grundsatzbestimmung) Die Versorger haben ihre Kunden nachweislich vor Abschluss eines Vertrages über die wesentlichen Vertragsinhalte zu informieren. Zu diesem Zweck ist dem Kunden ein Informationsblatt auszuhändigen. Dies gilt auch, wenn der Vertragsabschluss durch einen Vermittler angebahnt wird.

(5) Durch die Regelungen der Abs1 bis 4 bleiben die Bestimmungen des KSchG und des ABGB unberührt."

7. §125 des Bundesgesetzes, mit dem Neuregelungen auf dem Gebiet der Erdgaswirtschaft erlassen werden (Gaswirtschaftsgesetz 2011 – GWG 2011), BGBl I 107/2011, lautet samt Überschrift wörtlich:

"Allgemeine Geschäftsbedingungen für die Belieferung mit Erdgas

§125. (1) Erdgashändler und Versorger haben Allgemeine Geschäftsbedingungen für die Belieferung mit Erdgas für Kunden, deren Verbrauch nicht mit einem Lastprofilzähler gemessen wird zu erstellen. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie ihre Änderungen sind der Regulierungsbehörde vor ihrem Inkrafttreten in elektronischer Form anzuzeigen und in geeigneter Form zu veröffentlichen.

(2) Änderungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und der vertraglich vereinbarten Entgelte sind nur nach Maßgabe des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuchs und des Konsumentenschutzgesetzes, BGBl Nr 140/1979, zulässig. Solche Änderungen sind den Kunden schriftlich in einem persönlich an sie gerichteten Schreiben oder auf deren Wunsch elektronisch mitzuteilen. In diesem Schreiben sind die Änderungen der Allgemeinen Bedingungen nachvollziehbar wiederzugeben. Wird das Vertragsverhältnis für den Fall, dass der Kunde den Änderungen der Geschäftsbedingungen oder der Entgelte widerspricht, beendet, endet das Vertragsverhältnis mit dem nach einer Frist von drei Monaten folgenden Monatsletzten.

(3) Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblätter zwischen Versorgern und Kunden haben zumindest zu enthalten:

1. Name und Anschrift des Erdgashändlers bzw Versorgers;

2. erbrachte Leistungen und angebotene Qualitätsstufen sowie den voraussichtlichen Zeitpunkt für den Beginn der Belieferung;

3. Art und Weise, wie aktuelle Informationen über die jeweils geltenden vertraglich vereinbarten Entgelte für den Kunden zur Verfügung gestellt werden;

4. Vertragsdauer, Bedingungen für eine Verlängerung und Beendigung der Leistungen und des Vertragsverhältnisses, Vorhandensein eines Rücktrittsrechts;

5. etwaige Entschädigungs- und Erstattungsregelungen bei Nichteinhaltung der vertraglich vereinbarten Leistungsqualität einschließlich fehlerhafter und verspäteter Abrechnung;

6. einen Hinweis auf die zur Verfügung stehenden Beschwerdemöglichkeiten;

7. Modalitäten, zu welchen der Kunde verpflichtet ist, Teilbetragszahlungen zu leisten, wobei eine Zahlung zumindest zehn Mal jährlich jedenfalls anzubieten ist;

8. den Energiepreis in Cent pro kWh, inklusive etwaiger Zuschläge und Abgaben;

9. die Bedingungen, zu denen eine Belieferung im Sinne des §124 erfolgt.

(4) Die Versorger haben ihre Kunden nachweislich vor Abschluss eines Vertrages über die wesentlichen Vertragsinhalte zu informieren. Zu diesem Zweck ist dem Kunden ein Informationsblatt auszuhändigen. Dies gilt auch, wenn der Vertragsabschluss durch einen Vermittler angebahnt wird.

(5) Die Regulierungsbehörde kann die Anwendung der gemäß Abs1 angezeigten Lieferbedingungen innerhalb von zwei Monaten insoweit untersagen, als diese gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen. Die Zuständigkeiten zur Überprüfung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach anderen Rechtsvorschriften bleiben unberührt.

(6) Durch die Regelungen der Abs1 bis 5 bleiben die Bestimmungen des KSchG und des ABGB unberührt."

III. Anlassverfahren, Antragsvorbringen und Vorverfahren

1. Der Verein für Konsumenteninformation (die beteiligte Partei im Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof, ein zur Erhebung der Verbandsklage berechtigter Verband iSd §29 KSchG) begehrte in seiner beim Landesgericht Wiener Neustadt eingebrachten Verbandsklage, die antragstellende Gesellschaft schuldig zu erkennen, die Verwendung einer näher bezeichneten Klausel in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (im Folgenden "AGB") oder sinngleicher Klauseln im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen. Mit Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt vom 23. Mai 2018 wurde dieser Klage stattgegeben.

2. Die antragstellende Gesellschaft erhob Berufung gegen dieses Urteil und stellte aus Anlass dieses Rechtsmittels unter einem den vorliegenden Antrag.

2.1. Die antragstellende Gesellschaft führt einleitend zum österreichischen Erdgas- und Elektrizitätsmarkt aus, dass seit der vollständigen Liberalisierung desselben jeder Verbraucher neben einem Netzzugangsvertrag mit dem (monopolistischen) Verteilernetzbetreiber auch einen Energieliefervertrag mit einem Energielieferanten seiner Wahl abschließe. Die Elektrizitäts- und Gaswirtschaftsmärkte würden von der Regulierungsbehörde Energie-Control Austria (im Folgenden "ECA") reguliert. Die ECA bzw deren Regulierungskommission sei unter anderem auch für die präventive Vorabkontrolle der Allgemeinen Lieferbedingungen der Energielieferanten, die für Verbraucher und zum Teil auch für Unternehmer gelten, zuständig und habe deren Anwendung, sofern ein Verstoß gegen die Gesetze bzw die guten Sitten vorliege, bescheidmäßig zu untersagen (§12 Abs1 Z4 E-ControlG).

2.2. Zum Sachverhalt führt die antragstellende Gesellschaft aus, dass sie ein Energieversorgungsunternehmen ("EVU") sei und Dienstleistungen auf dem Energiesektor in den Sparten Strom, Erdgas und Wärme erbringe. Sie verwende im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern ihre Allgemeinen Bedingungen für die Lieferung von elektrischer Energie und Erdgas, jeweils gültig ab 1. Februar 2015. Beide AGB würden in Punkt V.3 branchenübliche Änderungskündigungsklauseln enthalten. Die AGB seien der ECA im Herbst 2014 ordnungsgemäß angezeigt und von dieser nicht untersagt worden. Schon gegen die weitgehend wortgleiche Vorgängerbestimmung seien niemals Bedenken, nämlich weder von der ECA noch von der Arbeiterkammer, geäußert worden.

Die antragstellende Gesellschaft sei hinsichtlich dieser Änderungskündigungsklausel von der beteiligten Partei auf Unterlassung nach §28 Abs1 KSchG geklagt worden. Bereits in der Klagebeantwortung sei vorgebracht worden, dass die Verbandsklage unzulässig sei, weil die inkriminierte Klausel der Vorabkontrolle durch die ECA unterliege. Es sei bereits im erstinstanzlichen Verfahren angeregt worden, dass ein Gerichtsantrag auf Aufhebung des §28 KSchG an den Verfassungsgerichtshof gestellt werde. Das Erstgericht habe die verfassungs- und unionsrechtlichen Bedenken der antragstellenden Gesellschaft verworfen und der Klage auf Grundlage des §28 (iVm §29) KSchG stattgegeben.

2.3. Zur Zulässigkeit bringt die antragstellende Gesellschaft vor, dass sie mit dem Urteil des Erstgerichtes dazu verpflichtet worden sei, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern die Verwendung einer in ihren AGB enthaltenen Klausel (bzw sinngleicher Klauseln) zu unterlassen. Darüber hinaus sei der beteiligten Partei die Ermächtigung erteilt worden, den klagsstattgebenden Teil des Urteilsspruches binnen sechs Monaten ab Rechtskraft auf Kosten der antragstellenden Gesellschaft zu veröffentlichen. Der Antrag sei daher anlässlich einer von einem ordentlichen Gericht entschiedenen Rechtssache in erster Instanz und zeitgleich mit der fristgerechten Einbringung eines Rechtsmittels erhoben worden. Bei dem vorliegenden Verfahren handle es sich um kein Verfahren, das von der taxativen Aufzählung des §62a Abs1 Z1 bis 9 VfGG erfasst sei.

Es sei offenkundig, dass das Erstgericht die angegriffenen Bestimmungen, nämlich insbesondere §28 Abs1 KSchG, im Anlassfall anzuwenden gehabt und auch angewendet habe. Im Falle der Aufhebung des angefochtenen Gesetzes käme das (Berufungs-)Gericht zwingend zu dem Ergebnis, dass die Klage gegen die antragstellende Gesellschaft in Ermangelung einer den Anspruch tragenden Rechtsgrundlage zurückzuweisen gewesen wäre.

2.4. In der Sache führt die antragstellende Gesellschaft aus, dass Justiz und Verwaltung gemäß Art94 Abs1 B-VG in allen Instanzen voneinander getrennt sein müssten. Dies beinhalte auch ein Verbot von sogenannten "Parallelzuständigkeiten", sodass Gerichte und Verwaltungsbehörden nicht zur Entscheidung in derselben Sache berufen sein dürften. Alle Aufgaben der Vollziehung müssten vom Gesetzgeber nach objektiven Kriterien entweder der Gerichtsbarkeit oder der Verwaltung übertragen werden.

2.4.1. Art83 Abs2 B-VG normiere das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter. Der Verfassungsgerichtshof nehme in ständiger Rechtsprechung an, dass Art83 Abs2 B-VG auch den Gesetzgeber binde. Dieser müsse die Behördenzuständigkeit nach objektiven Kriterien, exakt, klar und eindeutig festlegen. Die Regelungen der Behördenzuständigkeit hätten präzise zu sein und müssten strengen Prüfungsmaßstäben standhalten. Dies ergebe sich in ständiger Rechtsprechung auch aus dem Legalitätsprinzip nach Art18 Abs1 B-VG.

2.4.2. Die Verpflichtung der antragstellenden Gesellschaft zur Erstellung von AGB resultiere aus §80 ElWOG 2010 bzw §125 GWG 2011, die zur Umsetzung unionsrechtlicher Vorschriften erlassen worden seien. §80 Abs2 ElWOG 2010 und §125 Abs2 GWG 2011 hätten Art1 litb Anhang I der Richtlinie 2009/72/EG über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/54/EG sowie der Richtlinie 2009/73/EG über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/55/EG umgesetzt, denen zufolge schutzbedürftige Kunden rechtzeitig über beabsichtigte Änderungen der Vertragsbedingungen und ihr Rücktrittsrecht unterrichtet werden müssten. Die RL 2009/72/EG und 2009/73/EG sähen ein einseitiges Vertragsanpassungsrecht des Energielieferanten mit kostenlosem Rücktrittsrecht des Verbrauchers vor. Die Überwachung der Einhaltung des im Energiewirtschaftssektor unionsrechtlich determinierten hohen Verbraucherschutzes sei auch Aufgabe der nationalen Regulierungsbehörden (Art37 Abs1 litn RL 2009/72/EG), in Österreich somit der ECA. Dies werde durch §28 Abs1 KSchG konterkariert.

2.4.3. Art47 GRC garantiere einen effektiven Rechtsschutz. Dieser könne nur gegeben sein, wenn keine "Doppel- und Parallelzuständigkeiten" vorlägen. Zu beachten sei dabei, dass §12 Abs1 Z4 E-ControlG – anders als §28 KSchG – nicht nur im Verfassungsrang stehe, sondern auch unionsrechtlich determiniert sei. So sei gemäß Art37 Abs1 litn RL 2009/72/EG ausdrücklich vorgesehen, dass die Regulierungsbehörde dazu beitragen solle, dass "Maßnahmen zum Verbraucherschutz, einschließlich der in Anhang I festgelegten Maßnahmen, wirksam sind und durchgesetzt werden." Anhang I Abs1 litb RL 2009/72/EG und 2009/73/EG betreffe die Änderung von AGB.

2.5. Zum anwendbaren "einfachgesetzlichen Rechtsrahmen" führt die antragstellende Gesellschaft aus, dass die §§28 bis 30 KSchG den in §29 KSchG genannten Interessenvertretungen – und damit auch der beteiligten Partei – das Recht zur Verbandsklage gewähren. Demnach seien die in §29 KSchG genannten Verbände befugt, Klagen auf Unterlassung und Feststellung gegen AGB-Verwender zu erheben. Der Prüfungsmaßstab sei die Geltungs- und Inhaltskontrolle von AGB nach dem ABGB und KSchG. Dieser sei abstrakt und unterscheide sich daher von Individualprozessen.

2.5.1. EVU müssten gemäß §80 Abs1 ElWOG 2010 und §125 Abs1 GWG 2011 Allgemeine Lieferbedingungen für ihre Kunden erstellen, deren Verbrauch ohne Lastprofilzähler gemessen werde. Diese AGB und alle Änderungen seien der Regulierungsbehörde vor ihrem Inkrafttreten anzuzeigen. Gemäß §12 Abs1 Z4 E-ControlG, der im Verfassungsrang stehe, sei die Regulierungskommission der ECA dann zuständig, die Anwendung der angezeigten AGB bescheidmäßig zu untersagen, wenn diese gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten verstoßen. Nach herrschender Lehre und ständiger Rechtsprechung habe die Regulierungskommission in formeller Hinsicht einen vom individuellen Vertragsverhältnis losgelösten und abstrakten Maßstab heranzuziehen und die AGB in materieller Hinsicht an den §§864a, 879 Abs1 und Abs3 ABGB und §6 KSchG, besonders auch an dessen Abs3, zu messen. Eindeutiger Sinn und Zweck dieser Vorabkontrolle sei die Beseitigung eines allfälligen Rechtsschutzdefizites.

2.5.2. Der Prüfungsmaßstab der Regulierungsbehörde und der Zweck der Vorabkontrolle seien daher derselbe wie für die Klage nach §28 Abs1 KSchG. Es würden – im Unterschied zu anderen ähnlich vorgeschalteten Verwaltungsverfahren – keine anderen Gesichtspunkte, weder in formeller noch in materieller Hinsicht berücksichtigt. Außerdem sei hervorzuheben, dass sich die Zuständigkeit der Regulierungsbehörde nicht nur auf Verbraucher, sondern auch auf Unternehmer beziehe. Ausschlaggebend sei ausschließlich die Messeinrichtung.

2.6. In Bezug auf diese Rechtslage macht die antragstellende Gesellschaft die nachstehenden verfassungsrechtlichen Bedenken geltend:

2.6.1. Die Verbandsklage führe zu einer verfassungsgesetzlich unzulässigen "Doppelzuständigkeit" hinsichtlich der abstrakten Klauselkontrolle der ECA einerseits und – über den Weg der Verbandsklage – der Zivilgerichte andererseits. Darüber hinaus werde die Entscheidung einer Regulierungsbehörde über §28 Abs1 KSchG unmittelbar einer zivilgerichtlichen Kontrolle unterworfen, was ebenfalls im Widerspruch zu Art83 Abs2, Art18 Abs1 und Art94 B-VG stehe (VfSlg 19.281/2010).

2.6.2. Die vom Erstgericht zitierte Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (VfSlg 10.476/1985, 16.772/2002, 16.797/2003, 17.083/2003) vermöge an diesem Ergebnis nichts zu ändern, zumal die dortigen Ausgangslagen mit der vorliegenden nicht vergleichbar und die Rechtsprechung daher nicht einschlägig sei. In den diesbezüglichen Erkenntnissen gehe es darum, dass die aus dem Obersten Gerichtshof entsandten Mitglieder im Obersten Patent- und Markensenat quasi in beiden Funktionen mit ein und demselben "Rechtsproblem" befasst würden, sodass der Verfassungsgerichtshof auf die Unterscheidung zwischen der (konkreten) Rechtssache und der (abstrakten) Rechtsfrage verwiesen habe (VfSlg 10.476/1985). Fraglich sei etwa auch gewesen, ob eine Bindung der Gerichte an Einheitswertbescheide zulässig sei, worauf der Verfassungsgerichtshof erwidert habe, dass das Vorliegen eines Tatbestandselementes sehr wohl von einer Verwaltungsbehörde und das Vorliegen eines anderen von einem Gericht festgestellt werden dürfe (VfSlg 17.083/2003).

Im Gegensatz zu diesen Fällen würden hier gerade nicht "nur" dieselben abstrakten Rechtsfragen je nach Zusammenhang einmal von einer Verwaltungsbehörde (etwa in Form einer Vorfrage) und einmal von einem Gericht behandelt. Im Verwaltungsverfahren vor der ECA und im Verbandsverfahren vor den Zivilgerichten liege vielmehr ein und dieselbe Rechtssache vor, zumal dieselben AGB losgelöst vom konkreten Vertragsverhältnis und in kundenfeindlichster Auslegung nach demselben Maßstab, nämlich §§864a, 879 Abs1 und Abs3 ABGB und §6 KSchG, beurteilt und deren Verwendung in derselben Weise untersagt werde.

2.6.3. Vor allem aber sei die vom Erstgericht zitierte Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (VfSlg 17.577/2005) zu §25 Abs6 Telekommunikationsgesetz 2003 – TKG 2003, BGBl I 70/2003, nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar: Zunächst unterscheide sich der Prüfungsmaßstab nach §25 Abs6 TKG 2003 unzweifelhaft von §12 Abs1 Z4 E-ControlG. Danach habe die RTR-GmbH als Regulierungsbehörde im Telekommunikationssektor zu prüfen, dass die AGB den gesetzlichen Vorgaben des TKG 2003 und den darauf basierenden Verordnungen nicht widersprechen. Zu überprüfen sei dabei insbesondere, ob die gesetzlichen Mindestinhalte iSd §25 Abs4 und 5, §71 Abs4 TKG 2003 hinreichend beachtet worden seien. Eine Beurteilung, ob die AGB auch allen sonstigen gesetzlichen Vorgaben entsprechen, habe die Telekommunikationsbehörde nicht anzustellen. Damit unterscheide sich §25 Abs6 TKG 2003 aber maßgeblich von §12 Abs1 Z4 E-ControlG, wonach der ECA als Regulierungsbehörde der Energiewirtschaft die Untersagung der Anwendung von AGB obliege, die gegen ein "gesetzliches Verbot oder die guten Sitten verstoßen" würden. Bereits der Wortlaut des Prüfungsmaßstabes sei mit §28 Abs1 KSchG ident.

Weiters sei der dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes zu §25 Abs6 TKG 2003 zugrunde liegende Sachverhalt diametral anders gewesen: Dort sei eine Verletzung im Recht auf den gesetzlichen Richter releviert worden, weil die Telekommunikationsbehörde über "zivilrechtliche" Ansprüche entschieden habe. Der Verfassungsgerichtshof habe diese Bedenken völlig richtig deshalb verworfen, weil §25 Abs6 TKG 2003 die Zuständigkeit der Behörde präzise regle und es dem Gesetzgeber obliege, festzulegen, ob über bestimmte Angelegenheiten ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde zu entscheiden habe. Genau diese Festlegung habe der Gesetzgeber für den Bereich der Energiewirtschaft in der Verfassungsbestimmung des §12 Abs1 Z4 E-ControlG auch getroffen: Die abstrakte AGB-Kontrolle obliege schlicht der ECA.

2.6.4. Auch in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sei anerkannt, dass zwischen der behördlichen Vorabkontrolle und dem Verbandsverfahren – im Gegensatz zum gerichtlichen Individualverfahren – eine Parallelität herrsche. So habe der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt (VwGH 11.9.2013, 2012/04/0021; nahezu gleichlautend 31.1.2005, 2004/03/0066), dass es sich bei der aufsichtsbehördlichen Prüfung gemäß §125 GWG 2011 um eine präventive Klauselkontrolle handle, die sich von der von den Zivilgerichten vorzunehmenden Geltungs- oder Inhaltskontrolle gemäß den §§864a und 879 ABGB sowie §§6 und 9 KSchG – sehe man von Verbandsklagen im Sinne des zweiten Hauptstückes des KSchG ab – schon insofern unterscheide, als im Falle der gerichtlichen Kontrolle in Individualverfahren keine abstrakte, von einem konkreten Vertragsverhältnis losgelöste Beurteilung erfolge, sondern stets auf alle Umstände des Einzelfalles abzustellen sei. Eine allenfalls erteilte behördliche Genehmigung habe für die zivilrechtliche Geltungs- und Inhaltskontrolle keine Bedeutung.

Diese vom Verwaltungsgerichtshof angeführte "abstrakte, von einem konkreten Vertragsverhältnis losgelöste Beurteilung" treffe nicht nur auf den Prüfungsmaßstab in Verbandsprozessen, sondern auch auf jenen der Vorabkontrolle durch die ECA zu. Gerade diese Parallelität der formellen Prüfungsmaßstäbe des anzuwendenden Abstraktionsgrades und des potentiellen "Spruchs", der gleichermaßen auf die Untersagung der Verwendung einer Klausel gerichtet sei, zeige, dass jedenfalls zwischen der Vorabkontrolle und der Verbandsklage auf der einen Seite und dem zivilgerichtlichen Individualverfahren auf der anderen Seite unterschieden werden müsse. Die Möglichkeit einer Verbandsklage neben der Vorabkontrolle durch die ECA führe aber zwangsläufig zu einer "Doppelkontrolle", welche nicht nur die Gefahr von Widersprüchen in sich berge, sondern schlichtweg verfassungsrechtlich unzulässig sei.

Der Maßstab der regulierungsbehördlichen Vorabkontrolle nach §12 Abs1 Z4 E-ControlG umfasse in materieller Hinsicht nach ganz herrschender Ansicht §§864a, 879 Abs1 und Abs3 ABGB sowie §6 KSchG. Dieser Prüfungsmaßstab entspreche, wie sich schon aus den Wortlauten der Bestimmungen ergebe, eins zu eins dem Prüfungsumfang und Zweck der allgemeinen gerichtlichen Inhaltskontrolle von AGB, führe zu einer Doppelzuständigkeit, sei daher iSd Art94, Art83 Abs2 (Art18 Abs1) B-VG verfassungswidrig und stehe darüber hinaus im einem Spannungsverhältnis zum unionsrechtlich garantierten effektiven Rechtsschutz nach Art47 GRC.

2.6.5. Die im Anlassverfahren präjudizielle Bestimmung des §28 Abs1 KSchG widerspreche daher (zumindest im Bereich der Energiewirtschaft) Verfassungs- und Unionsrecht. Da der Verfassungsgerichtshof ausschließlich kassatorisch entscheide könne, begehre die antragstellende Gesellschaft die Aufhebung des §28 Abs1 KSchG. Auf diese Bestimmung werde in §28a KSchG sowie in §29 Abs2 KSchG verwiesen, weshalb bezüglich dieser Verweisungen ebenfalls die Aufhebung begehrt werde. Eventualiter werde auch die Aufhebung des §28 Abs2 KSchG begehrt, zumal durch die Wortfolge "derartiger Bedingungen" offenkundig auf Abs1 verwiesen werde und die Bestimmung des Abs2 denklogisch die Existenz eines Unterlassungsanspruches voraussetze. Aus advokatorischer Vorsicht werde eventualiter zudem die Aufhebung der §§28 bis 30 KSchG begehrt.

3. Die Bundesregierung hat eine Äußerung erstattet, in der sie den im Antrag erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken entgegentritt.

3.1. Zur anwendbaren Rechtslage wird ausgeführt, dass die Verbandsklage im II. Hauptstück (§§28 bis 30) des KSchG geregelt sei. Ihr Zweck bestehe darin, den Rechtsverkehr von rechtswidrigen Praktiken und Vertragsbedingungen zu befreien und damit auch dem konkret betroffenen Verbraucher das Prozesskostenrisiko abzunehmen; eine vorbeugende AGB-Kontrolle solle die Verwendung gesetz- oder sittenwidriger Klauseln von vornherein verhindern.

3.1.1. Die Verbandsklage nach §28 KSchG sei bereits in der Stammfassung des KSchG vorgesehen gewesen. Ursprünglich habe sie sich ausschließlich gegen die Verwendung gesetz- oder sittenwidriger Vertragsbedingungen in AGB, die der Verwender den von ihm geschlossenen Verträgen zugrunde legt, oder in hiebei verwendeten Vertragsformblättern, gerichtet. Mit dem Bundesgesetz zur Änderung des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuchs, des Konsumentenschutzgesetzes, des Versicherungsvertragsgesetzes und des Bundesgesetzes über den erweiterten Schutz der Verkehrsopfer, BGBl I 6/1997, sei der Anwendungsbereich der Verbandsklage dahingehend erweitert worden, dass der Unterlassungsanspruch nunmehr auch das Verbot einschließe, sich auf unzulässige Vertragsbestimmungen zu berufen. Zudem könne die Unterlassungsklage seit 1. Jänner 1997 auch gegen die bloße Empfehlung der Verwendung gesetz- oder sittenwidriger AGB und/oder Vertragsformblätter für den geschäftlichen Verkehr durch Dritte gerichtet werden.

§28a KSchG sei mit dem am 1. Jänner 2001 in Kraft getretenen Fernabsatz-Gesetz, BGBl I 185/1999, eingeführt worden. Auf Grund dieser Bestimmung könnten auch bestimmte Verhaltensweisen, die nicht in der Vereinbarung gesetzwidriger Vertragsbedingungen in AGB oder Vertragsformblättern bestünden, mit Unterlassungsklage verfolgt werden, wenn "dadurch die allgemeinen Interessen der Verbraucher beeinträchtigt" werden könnten. §28a KSchG sei mehrmals – auch auf Grund europarechtlicher Vorgaben – um neue Tatbestände erweitert worden.

§29 KSchG enthalte in Abs1 und 2 eine taxative Aufzählung der klageberechtigten Einrichtungen. Die Klagebefugnis gemäß §29 Abs1 KSchG umfasse die gesetzlichen Interessenvertretungen, den Österreichischen Gewerkschaftsbund und den Verein für Konsumenteninformation sowie den Österreichischen Seniorenrat, jene gemäß §29 Abs2 KSchG Stellen und Organisationen anderer EU-Mitgliedstaaten. §30 Abs1 KSchG ordne die sinngemäße Geltung der §§24, 25 Abs3 bis 7 und 26 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 – UWG, BGBl 448/1984 (WV), an. §7 Abs2 erster Satz und §8 Abs2 JN seien hingegen gemäß §30 Abs2 KSchG nicht anzuwenden.

3.1.2. Das Verbandsklageverfahren nach den §§28 ff. KSchG diene der ex post-Überprüfung von bereits in Verwendung stehenden AGB. Es könne durch eine der in §29 Abs1 KSchG genannten klagebefugten Einrichtungen eingeleitet werden, sobald und solange ein Unternehmer AGB den von ihm geschlossenen Verträgen zugrunde lege.

Im Verbandsklageverfahren werde ein zivilrechtlicher Unterlassungsanspruch geltend gemacht, mit dem die Geltendmachung der Einzelansprüche der betroffenen Verbraucher antizipiert werde. Dem von einer klagebefugten Einrichtung im Verbandsprozess erwirkten Unterlassungsgebot komme auch Relevanz für die einzelnen Verträge mit Verbrauchern zu, zumal – auf Grund ausdrücklicher Anordnung in §28 Abs1 letzter Satz KSchG – das Unterlassungsgebot auch das Verbot einschließe, sich auf eine in unzulässiger Weise vereinbarte Bedingung zu berufen. Halte sich der Unternehmer nicht an die ihm im Urteil im Verbandsprozess vollstreckbar auferlegten Verbote und berufe er sich (inner- oder außerhalb eines Verfahrens mit einem Verbraucher) auf seine (vermeintlichen) Rechte aus der Klausel, so setze er sich der Unterlassungsexekution durch den Verband aus.

3.1.3. Mit §28 Abs1 KSchG würden Vorgaben der Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen umgesetzt. Art7 Abs1 RL 93/13/EWG sehe vor, dass die Mitgliedstaaten dafür zu sorgen hätten, dass im Interesse der Verbraucher und der gewerbetreibenden Wettbewerber angemessene und wirksame Mittel vorhanden seien, damit der Verwendung missbräuchlicher Klauseln durch einen Gewerbetreibenden in den Verträgen, die er mit Verbrauchern schließt, ein Ende gesetzt werde. Diese Mittel müssten nach Art7 Abs2 RL 93/13/EWG auch Rechtsvorschriften einschließen, wonach Personen oder Organisationen, die nach dem innerstaatlichen Recht ein berechtigtes Interesse am Schutz der Verbraucher hätten, im Einklang mit den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften die Gerichte oder die zuständigen Verwaltungsbehörden anrufen könnten, damit diese darüber entscheiden, ob Vertragsklauseln, die im Hinblick auf eine allgemeine Verwendung abgefasst worden seien, missbräuchlich seien, und angemessene und wirksame Mittel anwenden würden, um der Verwendung solcher Klauseln ein Ende zu setzen.

Die RL 93/13/EWG gelte nach ihrem Art1 allgemein für Verträge "zwischen Gewerbetreibenden und Verbrauchern". Eine Ausnahme für den Bereich der Energiewirtschaft bestehe nicht. Somit müsse das innerstaatliche Recht auch im Zusammenhang mit Vertragsklauseln von Energieversorgungsunternehmen eine Klagemöglichkeit für Verbraucherschutzorganisationen gemäß Art7 Abs2 RL 93/13/EWG vorsehen.

3.1.4. Für AGB im Bereich der Energiewirtschaft würden folgende materienspezifische Regelungen gelten: Energieversorgungsunternehmen seien gemäß §80 ElWOG 2010 und §125 GWG 2011 zur Erstellung von AGB für die Belieferung mit elektrischer Energie und Erdgas von Kunden, deren Verbrauch nicht mit einem Lastprofilzähler gemessen werde, verpflichtet. Die AGB und alle Änderungen seien gemäß Abs1 der genannten Bestimmungen vor ihrem Inkrafttreten zwingend der Regulierungsbehörde anzuzeigen. Sie müssten die in §80 Abs3 ElWOG 2010 bzw §125 Abs3 GWG 2011 angeführten Mindestinhalte aufweisen. Ihre Änderung sei gemäß §80 Abs2 ElWOG 2010 bzw §125 Abs2 GWG 2011 nur nach Maßgabe des ABGB und des KSchG zulässig. Gemäß §80 Abs5 ElWOG 2010 bzw §125 Abs6 GWG 2011 blieben die Bestimmungen des KSchG und des ABGB unberührt.

Die Verfassungsbestimmung des §12 Abs1 E-ControlG enthalte eine taxative Aufzählung der von der Regulierungskommission der ECA bescheidmäßig zu erledigenden Aufgaben. Zu diesen Aufgaben zähle gemäß §12 Abs1 Z4 E-ControlG unter anderem die Untersagung der Anwendung von AGB für die Belieferung mit elektrischer Energie und Erdgas gemäß §80 ElWOG 2010 und §125 GWG 2011, die gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen.

Das Untersagungsverfahren nach §12 Abs1 Z4 E-ControlG diene der ex ante-Überprüfung von AGB (präventive Klauselkontrolle). Es finde anlässlich der verpflichtenden Anzeige von AGB statt. Ein allfälliger Untersagungsbescheid müsse gemäß §12 Abs3 E-ControlG binnen zwei Monaten, im Falle einer Fristverlängerung binnen vier Monaten nach der Anzeige (im Gesetzeswortlaut "Antragstellung"), erlassen werden. Ein Inkrafttreten und somit eine Anwendung von angezeigten AGB vor einer fristgerechten Entscheidung der Regulierungsbehörde sei nicht zulässig (VwGH 11.9.2013, 2012/04/0021). Verbraucherschutzorganisationen iSd Art7 Abs2 RL 93/13/EWG kämen im Verfahren gemäß §12 Abs1 Z4 E-ControlG keinerlei Antrags- oder Parteirechte zu. Die Regulierungsbehörde könne im Verfahren gemäß §12 Abs1 Z4 E-ControlG die (weitere) Anwendung der angezeigten AGB pro futuro untersagen, nicht aber die Berufung auf Klauseln in bereits abgeschlossenen Verträgen.

3.1.5. Die RL 2009/72/EG und 2009/73/EG enthielten unionsrechtliche Vorgaben hinsichtlich der Regulierungsbehörde. Art37 Abs1 litn RL 2009/72/EG und Art41 Abs1 lito RL 2009/73/EG sähen vor, dass die Regulierungsbehörde zusammen mit anderen einschlägigen Behörden dazu beizutragen habe, dass Maßnahmen zum Verbraucherschutz, einschließlich der in Anhang I festgelegten Maßnahmen, wirksam seien und durchgesetzt würden. Der jeweilige Anhang I der RL enthalte einen Katalog von Maßnahmen zum Schutz der Kunden. Eine Verpflichtung zur Einrichtung eines aufsichtsbehördlichen Vorabkontrollverfahrens, wie es in §12 Abs1 Z4 E-ControlG verankert sei, oder einer Klagemöglichkeit für Verbraucherschutzverbände gegen missbräuchliche Vertragsklauseln, wie sie Art7 Abs2 RL 93/13/EWG vorsehe, sei darin nicht ausdrücklich vorgesehen.

Anhang I Abs1 der RL 2009/72/EG und 2009/73/EG stelle jeweils ausdrücklich klar, dass damit keine Änderung der RL 93/13/EWG verbunden sei. Die den Mitgliedstaaten aus Art7 RL 93/13/EWG erwachsende Verpflichtung, eine Klagemöglichkeit für Verbraucherschutzorganisationen gegen missbräuchliche Vertragsklauseln vorzusehen, bleibe daher von den spezifischen Aufgaben und Zuständigkeiten der Regulierungsbehörde im Energiewirtschaftsbereich unberührt.

3.2. Zur Zulässigkeit des vorliegenden Antrages führt die Bundesregierung aus, dass es den Haupt- und Nebenanträgen teilweise an der Präjudizialität mangle.

3.2.1. §28 Abs1 KSchG sei nur insoweit präjudiziell, als sich die Bestimmung auf die Verwendung von gesetz- oder sittenwidrigen Bedingungen in AGB oder Vertragsformblättern beziehe. Soweit sie sich auf die Empfehlung solcher Bedingungen für den geschäftlichen Verkehr beziehe, sei sie nicht präjudiziell. Dasselbe gelte hinsichtlich des – lediglich eventualiter angefochtenen – §28 Abs2 und 3 KSchG.

3.2.2. §28a KSchG sei im Anlassverfahren, welches eine Unterlassungsklage gemäß §28 KSchG betreffe, nicht präjudiziell. Auch §29 Abs2 und 3 KSchG fehle es an Präjudizialität, da der Unterlassungsanspruch von einer in §29 Abs1 KSchG genannten Einrichtung geltend gemacht worden sei. §30 KSchG sei im Anlassverfahren ebenfalls nicht präjudiziell.

Die genannten Bestimmungen könnten nur dann zulässigerweise Gegenstand eines Gesetzesprüfungsverfahrens sein, wenn und soweit sie mit den angefochtenen, präjudiziellen Gesetzesbestimmungen in einem untrennbaren Zusammenhang stünden. Dies werde im Antrag nicht näher dargelegt, ein solcher untrennbarer Zusammenhang bestehe auch nicht. Der bloße Umstand, dass einzelne Verweisungen bzw Bezugnahmen im Falle der Aufhebung einer Gesetzesbestimmung ins Leere gehen würden, führe nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes gerade nicht zu einem untrennbaren Zusammenhang zwischen den Normen. Dieser Umstand sei vielmehr in aller Regel zwangsläufige (und durchaus auch mitunter ganze Teile von Gesetzen und Verordnungen erfassende) Folge eines verfassungsgerichtlichen Normenprüfungsverfahrens.

3.2.3. Der auf Aufhebung des Verweises "§28 Abs1" in §29 Abs2 KSchG gerichtete Hauptantrag sei hingegen zu eng gefasst: Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes mache ein zu enger Aufhebungsumfang einen Prüfungsantrag unzulässig, wenn der (nach der angestrebten Aufhebung) verbleibende Rest einer Gesetzesstelle als sprachlich unverständlicher Torso inhaltsleer und unanwendbar wäre, er also mit den aufzuhebenden Normenteilen untrennbar verbunden ist. Im Falle einer Aufhebung des Verweises "§28 Abs1" würde der verbleibende Klammerausdruck in §29 Abs2 KSchG "(§und 28a Abs1)" lauten. Da dieser verbleibende Teil auf Grund des nunmehr überflüssigen Wortes "und" sprachlich unverständlich wäre, erweise sich der Hauptantrag insofern als zu eng gefasst.

3.2.4. Der vorliegende Antrag enthalte lediglich Ausführungen zur behaupteten Verfassungswidrigkeit des §28 Abs1 KSchG. Eigenständige Bedenken gegen §28 Abs2 und 3, §28a, §29 und §30 KSchG, die teils mit Hauptantrag, teils nur eventualiter angefochten seien, würden nicht vorgebracht. Im Hinblick darauf, dass diese Bestimmungen (mit Ausnahme des §29 Abs1 KSchG) weder präjudiziell seien noch in einem untrennbaren Zusammenhang mit §28 Abs1 KSchG stünden, würden sich die diesbezüglichen Anträge auch insofern als unzulässig erweisen.

3.3. In der Sache liegt die behauptete Verfassungswidrigkeit aus der Sicht der Bundesregierung nicht vor: Im Verbandsklageverfahren nach §28 KSchG werde über eine andere Rechtssache entschieden als im aufsichtsbehördlichen Verfahren nach §12 Abs1 Z4 E-ControlG. Die jeweilige "Untersagung" von AGB in den beiden Verfahren habe auch unterschiedliche Rechtswirkungen. Im Verbandsklageverfahren werde unmittelbar über zivilrechtliche Ansprüche entschieden. Solche Ansprüche könnten zum Zeitpunkt des aufsichtsbehördlichen Verfahrens, also vor Wirksamwerden der AGB, noch gar nicht bestehen. Aus diesem Grund seien auch zeitliche Überschneidungen zwischen den beiden Verfahren ausgeschlossen.

3.3.1. Dies werde durch die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zum aufsichtsbehördlichen Vorabkontrollverfah