TE OGH 2010/10/13 3Ob144/10p

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie die Hofräte und Hofrätinnen Hon.-Prof. Dr. Sailer, Dr. Lovrek, Dr. Jensik und Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj Philipp S*****, geboren am 1. Juni 1997, und Michael S*****, geboren am 23. Mai 2000, vertreten durch die Mutter Marion S*****, *****, diese vertreten durch Dr. Heinz-Peter Wachter, Rechtsanwalt in Wien, über deren Revisionsrekurs gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 19. Mai 2010, GZ 45 R 7/10x-U-46, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Meidling vom 7. Jänner 2010, GZ 2 P 269/02p-U-40, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird dahin Folge gegeben, dass die Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben werden und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung über die Anträge auf Zahlung von Sonderbedarf nach Verfahrensergänzung aufgetragen wird.

Begründung:

Die beiden Minderjährigen hatten von ihrem Vater die Zahlung eines Sonderbedarfs durch Inanspruchnahme dringend erforderlicher psychotherapeutischer Behandlungen in der Zeit von April 2005 bis Dezember 2007 (Philipp) bzw im Jahr 2006 (Michael) begehrt, und zwar 4.636,20 EUR an Philipp und 2.526,96 EUR an Michael.

Im zweiten Rechtsgang räumte der Vater die Notwendigkeit der Behandlungen - wenn auch aus anderen als den von den Kindern behaupteten Gründen - ein, verwies aber darauf, dass es möglich gewesen wäre, solche Therapien auf Kosten der Krankenkasse durchzuführen.

Die Kinder erwiderten, die erste Psychotherapeutin habe unrichtig behauptet, einen Kassenvertrag zu haben; es sei nicht leicht, einen zu 100 % auf Kosten der Krankenkasse arbeitenden Therapeuten zu finden; dabei seien auch lange Wartezeiten in Kauf zu nehmen.

Die Mutter verdient als teilzeitbeschäftigte Flugbegleiterin 900 bis 1000 EUR und erhält vom Vater monatlich 1.900 EUR an Unterhalt.

Der Vater ist aufgrund eines zugestandenen Nettoeinkommens von monatlich 10.000 EUR verpflichtet, dem am 1. Juni 1997 geborenen Sohn Philipp ab 1. März 2008 monatlich 680 EUR und dem am 23. Mai 2000 geborenen Sohn Michael vom 1. März 2008 bis zum 30. Juni 2008 monatlich 474 EUR und ab 1. Juli 2008 monatlich 491 EUR an Unterhalt zu zahlen. Der nach dem Scheidungsvergleich zu zahlende Unterhalt hatte sich auf 435 EUR bzw 365 EUR belaufen.

Anders als im ersten Rechtsgang wies das Erstgericht die Anträge ab. Es traf noch folgende wesentliche Feststellungen:

Der Vater hat für die Kinder „Vermögenswerte“ von ungefähr 75.000 EUR angelegt. Seit dem Jahr 2006 leistete er für „musikalische/sportliche Leistungen“ derselben etwa 5.235 EUR. Er zahlt deren Krankenzusatzversicherungsprämien von monatlich jeweils 30 EUR. Zukünftig werden für kieferorthopädische Behandlungen der Kinder Kosten von insgesamt etwa 8.000 EUR entstehen.

Der Vater, den keine weiteren Sorgepflichten treffen, leistete für Philipp von April bis Dezember 2005 4.421,43 EUR, im Jahr 2006 6.091,45 EUR und im Jahr 2007 6.874,20 EUR sowie für Michael von April bis Dezember 2005 3.433,05 EUR, im Jahr 2006 5.542,35 EUR und im Jänner und Februar 2007 1.038,60 EUR.

Der Regelbedarf für Kinder von 6 bis 10 Jahren betrug im ersten Halbjahr 2005 264 EUR, vom 1. Juli 2005 bis zum 30. Juni 2006 270 EUR, vom 1. Juli 2006 bis zum 30. Juni 2007 275 EUR und vom 1. Juli 2007 bis zum 30. Juni 2008 280 EUR monatlich. Für über Zehnjährige belief sich der Regelbedarf im Juni 2007 auf 315 EUR und für die Zeit vom 1. Juli 2007 bis zum 30. Juni 2008 auf 321 EUR.

An Therapiekosten fielen für Philipp 2005 1.874,80 EUR, 2006 1.732 EUR und 2007 1.029,40 EUR an, für Michael 2005 928,80 EUR und 2006 1.598,16 EUR.

In rechtlicher Hinsicht qualifizierte das Erstgericht die geltend gemachten Therapiekosten „grundsätzlich“ als medizinisch bedingten Sonderbedarf. Dieser finde aber in der Differenz zwischen den für die Kinder relevanten Durchschnittsbedarfssätzen und den tatsächlichen Unterhaltszahlungen des Vaters Deckung. Sonderbedarf sei aber nur bei einem besonders streng zu prüfenden „Deckungsmangel“ zu berücksichtigen. Dieser sei dann gegeben, wenn der Sonderbedarf nicht aus der Differenz zwischen dem konkret bemessenen Unterhalt und dem Regelbedarf bestritten werde könne und auch nicht durch Leistungen Dritter gedeckt sei. Ausführungen zur Rechtfertigung der Therapie könnten daher unterbleiben. Ein Einverständnis des Vaters zu den von der Mutter gezahlten Aktivitäten der Kinder liege nicht vor. Durch diese entstehe nach gefestigter Judikatur auch kein Sonderbedarf.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte diese Entscheidung. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Es gelangte zu dem Schluss, dass selbst bei Zahlung der geltend gemachten Sonderbedarfsbeträge von den laufenden Unterhaltszahlungen des Vaters ein den Durchschnittsbedarf deutlich übersteigender Betrag zur Deckung der laufenden Bedürfnisse der Kinder verblieben sei. Daher könne eine detaillierte Prüfung, ob die als Sonderbedarf geltend gemachten Aufwendungen existenznotwendig seien, unterbleiben.

Zur Zuerkennung von Sonderbedarf bei den Regelbedarf deutlich übersteigenden laufenden Unterhaltszahlungen seien unterschiedliche Entscheidungen ergangen.

Der Revisionsrekurs der Kinder ist zulässig und im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags berechtigt.

1. Das Rekursgericht verweist ohne Zitate auf divergierende Entscheidungen (des Obersten Gerichtshofs) zur Deckung von Sonderbedarf bei Unterhaltsleistungen, die vom Unterhaltsstopp der „Luxusgrenze“ betroffen sind. Tatsächlich wich der 9. Senat des Obersten Gerichtshofs in der einen außerordentlichen Revisionsrekurs zurückweisenden Entscheidung 9 Ob 47/06m nur im Ergebnis und in einem marginalen Teilbereich von der jüngeren einheitlichen Rechtsprechung (2 Ob 89/03g; 6 Ob 5/08s; 6 Ob 230/08d) ab, wobei er sich im Übrigen auch auf die erstgenannte Vorentscheidung berief.

2.1. Unter Sonderbedarf versteht man jenen - den Regelbedarf übersteigenden - Bedarf, der dem Unterhaltsberechtigten infolge Berücksichtigung der bei der Ermittlung des Regelbedarfs bewusst außer Acht gelassenen Umstände erwächst (RIS-Justiz RS0047564; ähnlich RIS-Justiz RS0117791). Dagegen ist Regelbedarf jener Bedarf, den jedes Kind einer bestimmten Altersstufe in Österreich ohne Rücksicht auf die konkreten Lebensverhältnisse seiner Eltern an Nahrung, Kleidung, Wohnung und zur Bestreitung der weiteren Bedürfnisse, wie etwa kultureller und sportlicher Betätigung, sonstiger Freizeitgestaltung und Urlaubs, hat (RIS-Justiz RS0047531). Der Sonderbedarf betrifft inhaltlich hauptsächlich die Erhaltung der (gefährdeten) Gesundheit, die Heilung einer Krankheit und die Persönlichkeitsentwicklung (insbesondere Ausbildung, Talentförderung und Erziehung) des Kindes; eine generelle Aufzählung all dessen, was als Sonderbedarf anzuerkennen ist, ist kaum möglich (RIS-Justiz RS0107180). Er ist durch die Momente der Außergewöhnlichkeit, Dringlichkeit und Individualität gekennzeichnet und fällt bei der Mehrzahl der unterhaltsberechtigten Kinder regelmäßig nicht an (RIS-Justiz RS0107180 [T3]). Betrifft der Sonderbedarf die Gesundheit, ist er als deckungspflichtig anzuerkennen (RIS-Justiz RS0047560). Der Vater hat schon in seiner Rekursbeantwortung (abgesehen von der Übernahme der erstgerichtlichen Rechtsansicht zur Deckung des Sonderbedarfs) nur noch eingewendet und als ergänzend festzustellen begehrt: „Die … unter dem Titel psychotherapeutischer Betreuung geltend gemachten Aufwendungen waren nicht notwendig, da derartige Betreuungsleistungen auch im Rahmen der Krankenkasse angeboten werden.“ Daraus ist abzuleiten, dass er die vom Erstgericht offenbar bejahte Notwendigkeit der therapeutischen Behandlung der Kinder (aus welchen Ursachen immer) nicht mehr bestreitet.

2.2. Sonderbedarf ist nur dann gesondert zuzusprechen, wenn der Unterhaltsberechtigte dartut, dass er trotz der den Regelbedarf erheblich überschreitenden Unterhaltsbeträge außerstande wäre, diese Kosten auf sich zu nehmen. Ein solcher Beweis gelingt dem Unterhaltsberechtigten etwa dann, wenn er nachweisen kann, dass der Überhang der regelmäßigen Unterhaltsleistungen durch die Bestreitung anderen anerkennenswerten Sonderbedarfs bereits aufgezehrt ist (RIS-Justiz RS0047525). Bei über den Regelbedarf hinausgehenden Unterhaltsbeträgen ist im Rahmen der Unterhaltsbemessung Sonderbedarf dann zu ersetzen, wenn diese Aufwendungen höher sind als die Differenz zwischen dem Regelbedarf und dem zuerkannten laufenden Unterhalt (1 Ob 635/92).

Das gilt allerdings nach den einleitend zitierten Entscheidungen, dann nicht, wenn der Unterhaltsberechtigte lediglich deshalb nicht Unterhaltsbeiträge entsprechend der vollen Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen erhält, weil er schon die Luxusgrenze erreicht hat; dann muss der Sonderbedarf zusätzlich zugesprochen werden, weil bei einer solchen Konstellation das Argument der nicht zu billigenden Überalimentierung des Unterhaltsberechtigten ins Leere ginge, sind doch Leistungen aus dem Titel des Sonderbedarfs zweckbestimmt und stehen nicht zur freien Verfügung des Unterhaltsberechtigten (2 Ob 89/03g unter Berufung auf Gitschthaler, Unterhaltsrecht1 Rz 276; 6 Ob 5/08s; 6 Ob 230/08d; ebenso auch zur Frage der Überalimentierung 9 Ob 47/06m). Daran ist festzuhalten. In der scheinbar abweichenden Entscheidung 9 Ob 47/06m, die sich, wie bereits dargelegt, auch auf 2 Ob 89/03g beruft, erblickte der 9. Senat in der Qualifikation bestimmter Ausgaben als Sonderbedarf keine erhebliche Rechtsfrage, weshalb nicht gesagt werden kann, er sei von den zitierten Entscheidungen bewusst abgewichen.

2.3. Da die Erwägungen der Judikatur zu den Fällen des Unterhaltsstopps überzeugen und auch in der Lehre keine Kritik daran geübt wurde (s etwa Schwimann/Kolmasch, Unterhaltsrecht³ 19 f; Neuhauser in Schwimann, ABGB³ § 140 Rz 34), ist diese weiterhin fortzuschreiben:

Die Bemessung des Unterhalts nach § 140 ABGB erfolgt in der Regel nach festen Prozentsätzen der Unterhaltsbemessungsgrundlage. Ein Abweichen von der Prozentsatzmethode bedarf nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs einer besonderen Rechtfertigung. Eine solche wird bei besonders großem Leistungsvermögen des Unterhaltsschuldners darin gesehen, dass es durch den Zweck der Unterhaltsleistung nicht geboten und aus pädagogischen Gründen sogar abzulehnen ist, Luxusbedürfnisse des Kindes zu befriedigen. Die Prozentkomponente ist daher nicht voll auszuschöpfen, wenn es nach diesen Kriterien zu einer verschwenderischen, vom vernünftigen Bedarf eines Kindes völlig losgelösten Überalimentierung kommen würde. Wo demgemäß die Grenzen einer den Bedürfnissen des Kindes und dem Leistungsvermögen des Unterhaltsschuldners angemessenen Alimentierung zu ziehen sind, lässt sich nur im Einzelfall beurteilen. Als Regel für den Durchschnittsfall kann gelten, dass wegen des pädagogischen wichtigen Leistungsanreizes vermieden werden soll, die Unterhaltsleistung an das die Selbsterhaltungsfähigkeit herstellende Einkommen eines voll Erwerbstätigen heranzuführen; es wird aber auch die Praxis gebilligt, den Unterhalt eines Kindes mit dem Zweieinhalbfachen des Regelbedarfs zu limitieren (RIS-Justiz RS0047424). Verpflichtete man aber den Unterhaltspflichtigen zur Deckung eines zusätzlichen Sonderbedarfs, dann sind die entsprechenden Beträge ganz konkreten Aufwendungen zugeordnet und können nicht für pädagogisch fragwürdige Luxusaufwendungen eingesetzt werden. Der einzige für die mangelnde Ausschöpfung des Prozentunterhalts maßgebliche Grund kann daher nicht gegen den Zuspruch von Zahlungen für Sonderbedarf eingewendet werden.

Der Prozentunterhalt für ein Kind von 6 bis 10 Jahren bei Sorgepflichten für ein weiteres Kind und die geschiedene Ehefrau läge beispielsweise bei 14 bis 15 % (RIS-Justiz RS0053242), also hier bei einer Bemessungsgrundlage von 10.000 EUR bei mindestens 1.400 EUR monatlich bzw 16.800 EUR jährlich. Tatsächlich zahlte der Vater nach den Feststellungen des Erstgerichts etwa im Jahr 2006 für Philipp rund 6.100 EUR und für Michael rund 5.500 EUR. Auch nach dem mittlerweile für 2008 mit 474 EUR bzw 491 EUR festgesetzten Monatsunterhalt Michaels bleibt der zu leistende Unterhalt weit unter dem nach der Prozentmethode errechneten zurück, weil eben der Unterhaltsstopp zum Tragen kam. Dabei kann es keine Rolle spielen, ob für alle in Rede stehenden Zeiträume der Unterhaltsbeitrag die - auch gar nicht ganz exakt feststehende - Obergrenze zur von der Rechtsprechung abgelehnten Überalimentierung berührt wurde oder nicht. Damit sind aber entgegen der Ansicht der Vorinstanzen die Anträge nicht wegen bestehender Deckung in der Differenz zwischen dem festgesetzten (vereinbarten) und dem Regelunterhalt abzuweisen.

3. Auch bei Berücksichtigung eines Sonderbedarfs hat sich der Unterhalt im Rahmen der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen zu halten. Diesem muss ein zur Deckung der seinen Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse entsprechender Betrag verbleiben (RIS-Justiz RS0047544). Dass dies im vorliegenden Fall unproblematisch ist, ergibt sich aus dem vom Vater zugestandenen monatlichen Nettoeinkommen und den für die relevante Zeit neben dem begehrten Sonderbedarf (in keinem Monat mehr als etwa 210 EUR) bestehenden Unterhaltspflichten für die Kinder und deren vom Vater geschiedene Mutter von insgesamt 2.700 EUR (1900 EUR, 435 EUR und 365 EUR). Damit verblieben dem Vater monatlich jeweils mehr als 7.000 EUR für seinen eigenen Unterhalt. Die Zahlungen der Prämien für die Krankenzusatzversicherung der Kinder ändern daran als vergleichsweise unerheblich nichts.

4. Das Verfahren ist allerdings dessen ungeachtet noch nicht im Sinne einer Stattgebung der Anträge spruchreif. Soweit nämlich der Sonderbedarf aus öffentlichen Mitteln (insbesondere aus Mitteln von Sozialversicherungsträgern) getragen wird oder zu tragen ist, kann seine Deckung dem Unterhaltspflichtigen nicht aufgetragen werden (1 Ob 350/98x mwN; RIS-Justiz RS0080395; G. Hopf in KBB² § 140 ABGB Rz 8 mwN). Dazu hatte der Vater vorgebracht, dass es möglich gewesen wäre, die Therapien auf Kosten der Krankenkasse durchzuführen. Dazu fehlt es an Feststellungen; diese werden im fortgesetzten Verfahren nachzuholen sein, wobei auch auf die Behauptungen der Kinder einzugehen sein wird, die erste Psychotherapeutin habe unrichtig behauptet, einen Kassenvertrag zu haben; es sei nicht leicht, einen zu 100 % auf Kosten der Krankenkasse arbeitenden Therapeuten zu finden; dabei seien auch lange Wartezeiten in Kauf zu nehmen. Sollte es zutreffen, dass die erste in Anspruch genommene Therapeutin unrichtige Angaben über einen bestehenden Kassenvertrag gemacht hätte, wäre zu prüfen, ob der Wechsel zu einem anderen Behandler unter Berücksichtigung der Ziele der Behandlung und der Verfügbarkeit anderer Psychotherapeuten mit Kassenvertrag mit der gebotenen Raschheit erfolgte. Wäre auch dies zu bejahen, stünde der Abgeltung des Sonderbedarfs nichts im Wege.

Demnach ist es erforderlich, die Entscheidung der Vorinstanzen aufzuheben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.