TE OGH 2011/7/14 13Os68/11s

Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Juli 2011 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Tomecek als Schriftführerin in der Strafsache gegen Ivan S***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1, 130 dritter und vierter Fall, 15 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 18. März 2011, GZ 42 Hv 162/10i-45, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Ivan S***** des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1, 130 (richtig [vgl RIS-Justiz RS0116669]:) dritter und vierter Fall, 15 StGB (I/A und B) und des Vergehens des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach § 136 Abs 1 StGB (II) schuldig erkannt.

Danach hat er in Wien

(I) fremde bewegliche Sachen in einem 50.000 Euro übersteigenden Wert „gewerbsmäßig durch Einbruch“ mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz

A) weggenommen, und zwar

a) am 6. November 2006 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Petar T***** dem Philipp B***** 63 Pelzmäntel im Gesamtwert von etwa 100.000 Euro, nachdem sie mit einem Pkw gegen die Eingangstür dessen Geschäfts gefahren waren und es dadurch gewaltsam geöffnet hatten;

b) am 5. November 2008 mit unbekannten Mittätern Gewahrsamsträgern der „S*****“ *****gesellschaft mbH Kleidungsstücke im Gesamtwert von etwa 700.000 Euro, nachdem sie von einer benachbarten Konditorei aus eine Mauer durchbrochen hatten und so in das Geschäftslokal eingestiegen waren;

B) am 5. November 2009 gemeinsam mit dem abgesondert verfolgten Danijel C***** Gewahrsamsträgern des Wettbüros A***** wegzunehmen versucht, nämlich Bargeld aus einem Automaten, den sie mit einem Messer aufbrechen wollten;

(II) am 6. November 2006 gemeinsam mit dem abgesondert verfolgten Petar T***** ein Fahrzeug, das zum Antrieb mit Maschinenkraft eingerichtet ist, nämlich den zu I/A/a verwendeten Pkw Audi C4 ohne Einwilligung des berechtigten Igor L***** in Gebrauch genommen.

Die dagegen aus § 281 Abs 1 Z 5 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten schlägt fehl.

Das Erstgericht stützte die Feststellungen zum Schuldspruch I/A/a im Wesentlichen auf die Überlegung, dass in der Nähe des Tatorts eine Haube und ein Paar Handschuhe sichergestellt wurden, auf denen sich dem Beschwerdeführer eindeutig zuzuordnende DNA-Spuren befanden (US 8 und 14 f). Das dagegen vorgebrachte Argument, dem Urteil sei nicht zu entnehmen, ob sich die genannten Spurenträger im zum Einbruch verwendeten Fahrzeug des Igor L***** oder im unmittelbar daneben abgestellten Pkw des Mittäters Petar T***** befunden hätten, weckt keine Zweifel, aus welchen konkreten Gründen Feststellungen zu welchen entscheidenden Tatsachen getroffen wurden. Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) liegt demnach nicht vor (vgl RIS-Justiz RS0117995; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 419).

Mit dem Einwand, „die Spurenträger“ könnten „auch ohne Zusammenhang mit der gegenständlichen Straftat in das Fahrzeug des T***** gelangt sein“, weil der Beschwerdeführer „zur Tatzeit bei diesem wohnte“, wird auch keine offenbar unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall) aufgezeigt. Eine solche ist nämlich nicht schon dann gegeben, wenn aus den Beweisergebnissen anstatt der im Einklang mit Denkgesetzen und grundlegenden Erfahrungssätzen stehenden Erwägungen der Tatrichter auch andere, für den Beschwerdestandpunkt günstigere Schlüsse gezogen werden könnten (RIS-Justiz RS0099455).

Gleiches trifft auf das zum Schuldspruch I/A/b vorgebrachte Argument (Z 5 vierter Fall) zu, wonach das Vorhandensein einer ausschließlich dem Beschwerdeführer zuzuordnenden DNA-Spur (bei gleichzeitigem Fehlen anderer DNA-Spuren) auf einem am Tatort sichergestellten Werkzeug auch daher rühren könne, dass dieses „von einem Anderen auf die Vermeidung biologischer Spuren bedachten Täter beim Einbruch verwendet wurde“.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung (§ 285i StPO).

Bleibt - mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO - anzumerken, dass Verjährung der zu II angelasteten Tat nicht vorliegt. Aus den Feststellungen (US 6 f) ergibt sich zwar eindeutig, dass der unbefugt in Gebrauch genommene Pkw auch nach dem Einbruchsdiebstahl (als Fluchtfahrzeug) verwendet wurde, weshalb die mit Strafe bedrohte Tätigkeit im Sinn des § 57 Abs 2 StGB bei dessen Begehung noch nicht abgeschlossen war (zur fortdauernden Strafbarkeit nach § 136 StGB trotz bereits durch Ingebrauchnahme eingetretener Vollendung: RIS-Justiz RS0089517; Bertel in WK2 § 136 Rz 6) und die Verjährungsfrist somit vor diesem noch nicht zu laufen begonnen hatte (daher bewirkt der Einbruchsdiebstahl keine Hemmung nach § 58 Abs 2 StGB). Allerdings wurde der Pkw beim Einbruchsdiebstahl verwendet (und zu diesem Zweck in Gebrauch genommen), weshalb § 136 Abs 1 StGB (zufolge teilweiser Überschneidung der Ausführungshandlungen) mit dem Diebstahl eintätig zusammentrifft (Ratz in WK2 Vor §§ 28-31 Rz 12 f; Kienapfel, AT13 E 8 Rz 43; Stree/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder StGB28 § 52 Rz 6 ff) und daher nicht selbständig verjährt (E. Fuchs in WK² § 57 Rz 13 und Ratz in WK² Vor §§ 28-31 Rz 74).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.