TE Vwgh Erkenntnis 1993/10/19 93/04/0094

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Griesmacher und die Hofräte DDr. Jakusch und Dr. Stöberl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Kommissärin Mag. Paliege, über die Beschwerde des J in X, vertreten durch Dr. H, Rechtsanwalt in L, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Salzburg vom 30. März 1993, Zl. 5/01-12.225/14-1993, betreffend Übertretung der GewO 1973, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Salzburg vom 4. März 1991 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, vom 15. September 1989 bis 22. März 1990 in W entgegen der gemäß § 52 Abs. 4 GewO 1973 ergangenen Verordnung des Bürgermeisters der Gemeinde W vom 12. Juli 1988 innerhalb des 100 m-Umkreises der Volksschule W und zwar an der nordwestlichen Ecke des Gartenzaunes des Objektes W (Z-Wirt) eine gewerbliche Tätigkeit mittels eines zweiboxigen Warenautomaten (ein Teil mit Kaugummikugeln und Aufsteckern, ein Teil mit Aufklebern) ausgeübt zu haben. Er habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 367 Z. 15 i.V.m. § 52 Abs. 4 GewO 1973 sowie der Verordnung des Bürgermeisters der Gemeinde W vom 12. Juli 1988 begangen, weshalb über ihn gemäß § 367 GewO 1973 eine Geldstrafe in der Höhe von S 3.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 96 Stunden) verhängt wurde.

Dieser Bescheid wurde mit hg. Erkenntnis vom 31. März 1992, Zl. 91/04/0295, soweit er über Strafausmaß und Strafart sowie die Kosten des Strafverfahrens absprach, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben, weil die belangte Behörde weder auf die Strafzumessungsgründe des § 19 Abs. 1 VStG eingegangen war, noch die für die Bemessung einer Geldstrafe bedeutsamen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse feststellte.

Mit dem nunmehr ergangenen Ersatzbescheid vom 30. März 1993 gab der Landeshauptmann von Salzburg der Berufung des Beschwerdeführers gegen das erstbehördliche Straferkenntnis insofern Folge, als die Geldstrafe auf S 2.500,-- und die Dauer der Ersatzarreststrafe auf 72 Stunden herabgesetzt wurde. Zur Begründung führte der Landeshauptmann aus, der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers habe bekanntgegeben, die monatlichen Privatentnahmen des Beschwerdeführers beliefen sich auf S 15.000,--. Der Beschwerdeführer habe für seine Gattin und drei Kinder zu sorgen. Seine Vermögensverhältnisse seien dergestalt, daß er derzeit durch die in Automatensachen bestehende Schwierigkeit der Rechtslage erhebliche finanzielle Belastungen habe. Die Gemeinde W habe schriftlich mitgeteilt, während des Tatzeitraumes hätten 20 Kinder die Volksschule besucht. Der Automat sei von den Kindern laufend benutzt worden. Ein genaues Ausmaß der Benutzung könne nicht mehr festgestellt werden. Schriftliche Beschwerden von Eltern und Lehrern seien nicht vorgebracht, mündlich sei jedoch des öfteren Klage geführt worden. Unter Berücksichtigung der Einkommens- und Familienverhältnisse des Beschwerdeführers, insbesondere der Sorgepflichten und auf Grund der Zahl der Kinder, die die Volksschule während des Tatzeitraumes besuchten, sei die Geldstrafe entsprechend reduziert worden. Auf Grund des Schreibens der Gemeinde W sei davon auszugehen, daß die vom Beschwerdeführer begangene Verwaltungsübertretung eine Gefährdung des Schutzinteresses - nämlich des Schutzes unmündiger Minderjähriger vor unüberlegten Geldausgaben - hervorgerufen habe, da nach dem Bericht der Gemeinde die Schüler den Automaten laufend benutzt hätten. Es habe daher die Verwaltungsübertretung nachteilige Folgen nach sich gezogen. Die Berufungsbehörde habe keine Veranlassung gefunden, dem Schreiben der Gemeinde W keinen Glauben zu schenken, da gerade im Fall einer derart kleinen Gemeinde wie W davon ausgegangen werden müsse, daß der Bürgermeister und die Gemeindebediensteten genaue Kenntnisse über die Vorgänge in der Gemeinde hätten. Der Beschwerdeführer sei einschlägig vorbestraft und es lägen keine Milderungsgründe vor; das Betreiben des Automaten habe dem Beschwerdeführer in rechtswidriger Weise ein zusätzliches Einkommen verschafft.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich der Beschwerdeführer nach seinem gesamten Vorbringen in seinem Recht auf Verhängung einer geringeren Geldstrafe verletzt. In Ausführung des so zu verstehenden Beschwerdepunktes trägt er vor, es sei im einzelnen nicht nachgewiesen, daß Warenautomaten die Interessen unmündiger Minderjähriger tatsächlich schädigten. Es könne auch nicht die Rede davon sein, daß dadurch unmündige Minderjährige gefährdet würden. Ein Nachweis, daß durch den Automaten nachteilige Folgen für unmündige Minderjährige eingetreten seien, liege ebenfalls nicht vor. Die nach drei Jahren von der belangten Behörde von der Gemeinde W eingeholte Stellungnahme, die im übrigen dem Beschwerdeführer zur Äußerung nicht vorgelegt worden sei, sei keineswegs glaubhaft und gebe die Umstände keineswegs richtig wieder. Die Aufstellung des Automaten könne nicht als Erschwerungsgrund angesehen werden, da sie bereits Grundlage des Tatbildes sei. Es lägen daher keine Erschwerungsgründe vor. Bei den Milderungsgründen sei zu berücksichtigen, daß der gegenständliche Automat ordnungsgemäß bei der zuständigen Behörde gemeldet und diese Anmeldung bisher nicht beanstandet worden sei. Die Aufstellung des Automaten sei zudem bereits vor Änderung der Gewerbeordnung erfolgt. Schließlich sei zu berücksichtigen, daß bei Warenautomaten die Rechtslage unübersichtlich und unklar sei und dem Beschwerdeführer somit ein Rechtsirrtum zuzubilligen sei. Es könne auch nicht übersehen werden, daß der Beschwerdeführer jahrzehntelang Warenautomaten ohne jede behördliche Beanstandung betrieben habe. Die nunmehr eingetretene einseitig belastende Änderung der Gewerbeordnung habe ihn nunmehr plötzlich kriminalisiert. Sie habe ihm auch erhebliche finanzielle Einbußen erbracht. Es sei weiters zu berücksichtigen, daß der Tatvorwurf bereits mehr als drei Jahre zurückliege. Es lägen die "Voraussetzungen nach §§ 31 ff VStG vor". Unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung von Verfahrensvorschriften macht der Beschwerdeführer geltend, abgesehen von der Einholung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse habe die belangte Behörde keine weiteren Erhebungen im Sinne des § 19 VStG vorgenommen. Die bei der Gemeinde W eingeholte Stellungnahme sei dem Beschwerdeführer auch nie zur Äußerung vorgelegt worden. Darüber hinaus könne eine derartige Auskunft nach mehr als drei Jahren nach dem Tatzeitpunkt nicht als ausreichend und zielführend angesehen werden.

Mit diesem Vorbringen vermag der Beschwerdeführer eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht darzutun.

Soweit das Beschwerdevorbringen als gegen den Schuldspruch gerichtet verstanden werden könnte, ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, daß nach der nur die Strafzumessung betreffenden Aufhebung des im ersten Rechtsgang ergangenen Bescheides der belangten Behörde durch den Verwaltungsgerichtshof der Schuldspruch nicht mehr Gegenstand des nunmehr angefochtenen Bescheides ist. Auf diesbezügliches Beschwerdevorbringen ist daher nicht einzugehen.

Aktenwidrig ist die Behauptung des Beschwerdeführers, die Stellungnahme der Gemeinde W sei ihm nie zur Stellungnahme vorgelegt worden. Aus dem dem Verwaltungsgerichtshof vorliegenden Akt der belangten Behörde ergibt sich nämlich, daß dem Beschwerdeführer diese Stellungnahme mit Schreiben vom 20. Juli 1992 zur Kenntnis gebracht wurde und er mit Eingabe vom 30. Juli 1992 dazu Stellung nahm. Im übrigen ist dem Beschwerdevorbringen nicht zu entnehmen, welche weiteren Ermittlungsschritte nach Meinung des Beschwerdeführers von der belangten Behörde hätten gesetzt werden sollen.

Zu Unrecht macht der Beschwerdeführer auch geltend, es sei im einzelnen nicht nachgewiesen, daß Warenautomaten die Interessen unmündiger Minderjähriger tatsächlich schädigten. Denn eine derartige Wertung liegt bereits der seiner Bestrafung zugrundeliegenden Übertretungsnorm (§ 367 Z. 15 i.V.m. § 52 Abs. 4 GewO 1973 und der Verordnung des Bürgermeisters der Gemeinde W vom 12. Juli 1988) zugrunde. Daß aber derartige Folgen tatsächlich eingetreten sind, durfte die belangte Behörde mit Recht aus der Stellungnahme der Gemeinde W vom 30. Juli 1992 entnehmen. Da es der Beschwerdeführer im Verwaltungsstrafverfahren unterließ, die inhaltliche Richtigkeit dieser Stellungnahme in Zweifel zu ziehen, bildet es keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides, wenn die belangte Behörde aus den von ihr dargelegten Gründen von der Richtigkeit dieser Stellungnahme und damit von einer Verletzung des Schutzzweckes der der Bestrafung des Beschwerdeführers zugrundeliegenden Übertretungsnorm im Einzelfall ausging.

Da die belangte Behörde die Aufstellung des in Rede stehenden Automaten entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht als Erschwerungsgrund wertete, erübrigt es sich auf das diesbezügliche Beschwerdevorbringen einzugehen. Die vom Beschwerdeführer als Milderungsgründe geltend gemachten Umstände sind keine solchen im Sinne der §§ 32 bis 35 StGB und können daher auch im Rahmen der Strafbemessung nach § 19 Abs. 2 VStG nicht als solche gewertet werden.

Da sich die Beschwerde somit zur Gänze als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.