TE OGH 2009/8/26 3Ob151/09s

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie die Hofräte und Hofrätinnen Hon.-Prof. Dr. Sailer, Dr. Lovrek, Dr. Jensik und Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ismet M*****, vertreten durch Mag. Stefan Geisler, Rechtsanwalt in Zell am Ziller, gegen die beklagte Partei R***** reg. GenmbH, *****, vertreten durch Dr. Alois Schneider, Rechtsanwalt in Rattenberg, wegen Einwendungen gegen den Anspruch, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 30. April 2009, GZ 3 R 21/09y-16, womit über Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Zell am Ziller vom 23. Oktober 2008, GZ 2 C 253/08w-12, aufgehoben wurde, beschlossen und zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben, der Beschluss des Berufungsgerichts wird aufgehoben und in der Sache selbst zu Recht erkannt, dass das Urteil insgesamt zu lauten hat wie folgt:

„1. Das Klagebegehren, dass der Anspruch aus dem Zahlungsbefehl des Bezirksgerichts Rattenberg vom 1. März 1996, AZ 1 C 207/96k, zu dessen Hereinbringung mit Beschluss des Bezirksgerichts Rattenberg vom 11. April 1996, AZ 4 E 1133/96i, die Exekution bewilligt wurde, seit 23. August 2000 gehemmt war, wird abgewiesen.

2. Der Anspruch aus dem Zahlungsbefehl des Bezirksgerichts Rattenberg vom 1. März 1996, AZ 1 C 207/96k, ist seit 5. Dezember 2007 erloschen.

Die Verfahrenskosten werden gegenseitig aufgehoben."

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 62 EUR bestimmte anteilige Pauschalgebühr für das Berufungsverfahren binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Im Übrigen werden die Kosten der Rechtsmittelverfahren gegenseitig aufgehoben.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger wurde mit vollstreckbarem Zahlungsbefehl des Bezirksgerichts Rattenberg vom 1. März 1996 schuldig erkannt, der beklagten Partei 84.752 S samt 19 % Zinsen pa seit 24. Februar 1996 zu bezahlen und die mit 5.703,12 S bestimmten Prozesskosten zu ersetzen.

Mit Beschluss des Bezirksgerichts Rattenberg vom 11. April 1996 zu AZ 4 E 1133/96i wurde der beklagten Partei aufgrund dieses vollstreckbaren Zahlungsbefehls gegen den Kläger zur Hereinbringung von 96.312,13 S die Fahrnis- und Gehaltsexekution bewilligt.

Mit Beschluss des Bezirksgerichts Villach vom 23. August 2000 zu AZ 18 S 49/00b wurde über das Vermögen des Klägers das Schuldenregulierungsverfahren eröffnet. Die beklagte Partei meldete ihre Forderung von 84.752 S samt Nebengebühren im Schuldenregulierungsverfahren an. Der Kläger anerkannte die Forderung.

In der Verhandlung am 22. November 2000 nahmen sämtliche anwesende Gläubiger den vom Kläger angebotenen (verbesserten) Zahlungsplan an: Danach war eine Quote von 30 % in vierzehn Halbjahresraten zu je 2,142 % mit Fälligkeit der ersten Rate am 21. Mai 2001, der weiteren Raten jeweils am 21. November und 21. Mai eines jeden Jahres bei vierzehntägigem Respiro nach Erhalt einer eingeschriebenen Mahnung bei Terminsverlust und relativem Wiederaufleben zu bezahlen.

Nach rechtskräftiger Bestätigung dieses Zahlungsplans wurde das Schuldenregulierungsverfahren mit Beschluss vom 1. Februar 2001 aufgehoben.

Mit Beschluss des Bezirksgerichts Villach vom 14. September 2000 zu AZ 13 E 4613/98s (ON 31) wurde ausgesprochen, dass der Vollzug der am 11. April 1996 bewilligten Fahrnisexekution wegen der Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens zu unterbleiben habe.

Der Kläger begehrt mit der am 20. Mai 2008 eingebrachten Klage das Urteil, dass der Anspruch der beklagten Partei aus dem Zahlungsbefehl seit 23. August 2000 gehemmt war; ferner stellt er das Begehren, dass der Anspruch aus dem Zahlungsbefehl nunmehr mit vollständiger Erfüllung des Zahlungsplans erloschen sei.

Es liege ein Fall des § 156 Abs 4 letzter Satz KO vor, weshalb Verzug erst dann anzunehmen sei, wenn der Schuldner eine seit mindestens sechs Wochen fällige Verbindlichkeit trotz einer vom Gläubiger unter Einräumung einer mindestens vierzehntägigen Nachfrist an ihn gerichteten schriftlichen Mahnung nicht gezahlt habe. Diese Voraussetzungen lägen nicht vor, weshalb Wiederaufleben nie eingetreten sei: Der Kläger habe die Rate mit Fälligkeit 21. Mai 2007 am 15. Juni 2007 bezahlt; am 8. Juni 2007 habe die beklagte Partei die Fortsetzung des Exekutionsverfahrens beantragt.

Ergänzend brachte der Kläger vor, dass die beklagte Partei durch die vorbehaltlose Entgegennahme der Raten auf die Geltendmachung eines eventuellen Wiederauflebens konkludent verzichtet habe.

Die beklagte Partei wendet ein, dass der Kläger die am 21. Mai 2003 fällig gewordene Quote trotz Mahnung vom 28. Mai 2003 erst am 17. Juli 2003 bezahlt habe. Es sei daher Wiederaufleben eingetreten. Das gelte auch in Ansehung der am 21. Mai 2005 fällig gewordenen Quote, die trotz Mahnung vom 21. Juni 2005 erst am 26. Juli 2005 auf dem Konto des Vertreters der beklagten Partei eingelangt sei. Diese Zahlung sei daher erst neun Wochen nach dem Fälligkeitsdatum geleistet worden. Die beklagte Partei habe auf die Folgen des Wiederauflebens nicht verzichtet. Das Feststellungsbegehren sei unzulässig, weil ein Leistungsbegehren gestellt werden könne. Eine „Leistungspflicht gegenüber der beklagten Partei" werde nicht begehrt.

Das Erstgericht gab beiden Klagebegehren statt. Es traf folgende weitere Feststellungen:

Der Kläger leistete die 2001 und 2002 fällig gewordenen Raten in Höhe von jeweils 293,60 EUR zur Gänze.

Die am 21. Mai 2003 fällig gewordene Rate zahlte der Kläger zunächst nicht. Der Beklagtenvertreter forderte den Kläger mit Schreiben vom 28. Mai 2003 auf, den Betrag von 354,56 EUR (Quote zuzüglich Zinsen und Mahnkosten) so rechtzeitig anzuweisen, dass dieser Betrag bis längstens 4. Juni 2003 auf seinem Konto einlange, widrigenfalls das Exekutionsverfahren fortgesetzt werde. Am 14. Juli 2003 zahlte der Kläger 293,60 EUR auf das Konto des Beklagtenvertreters ein. Diese Rate langte dort am 17. Juli 2003 ein.

Die am 21. Mai 2005 fällig gewordene Rate zahlte der Kläger zunächst nicht. Der Beklagtenvertreter forderte ihn mit Schreiben vom 21. Juni 2005 auf, 306,15 EUR (Quote zuzüglich Pauschalkosten von 12,55 EUR für das Einschreiten des Klagevertreters) binnen vierzehn Tagen zur Anweisung zu bringen, andernfalls ein quotenmäßiges Wiederaufleben der Forderung eintrete und das Exekutionsverfahren fortgesetzt würde. Am 22. Juli 2005 zahlte der Kläger 322,78 EUR, wobei dieser Betrag auf dem Konto am 26. Juli 2005 einlangte.

Die am 21. Mai 2007 fällig gewordene Rate zahlte der Kläger am 15. Juni 2007.

Mit Antrag vom 8. Juni 2007 begehrte die beklagte Partei beim Bezirksgericht Villach den neuerlichen Vollzug der bewilligten Exekution mit der Begründung, dass der Kläger mit der Ratenzahlung in Verzug geraten sei.

Mit Beschluss des Bezirksgerichts Villach vom 12. Juni 2007 wurde der Antrag auf neuerlichen Vollzug bewilligt. Die bewilligte Exekution wurde bis zur rechtskräftigen Entscheidung in diesem Verfahren mit Beschluss des Bezirksgerichts Zell am Ziller vom 26. Mai 2008 aufgeschoben.

Die am 21. November 2007 fällig gewordene (letzte) Rate zahlte der Kläger am 5. Dezember 2007.

Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, dass § 156 Abs 4 letzter Satz KO anzuwenden sei. Danach sei Wiederaufleben der Forderung frühestens acht Wochen nach dem Fälligkeitstermin (sechs Wochen Verzug zuzüglich vierzehn Tage Nachfrist) denkbar. Das Wiederaufleben setze überdies eine Mahnung voraus. Der Schuldner könne erst dann wirksam gemahnt werden, wenn er die Verbindlichkeit nicht binnen sechs Wochen ab Fälligkeit gezahlt und der Gläubiger danach qualifiziert gemahnt habe. Eine vor Ablauf der sechswöchigen Frist erfolgte Mahnung sei gegenstandslos. Wiederaufleben sei daher nicht eingetreten.

Da der Kläger in der Zwischenzeit sämtliche Raten des Zahlungsplans gezahlt habe, sei der Anspruch der beklagten Partei aus dem Zahlungsbefehl erloschen. Das vom Kläger formulierte Klagebegehren sei schlüssig und zulässig, weil die Oppositionsklage auf die Vernichtung des betriebenen Anspruchs abziele. Das Klagebegehren sei jedoch von Amts wegen dahin zu präzisieren, dass der Zeitpunkt des Erlöschens des Anspruchs (5. Dezember 2007) in den Spruch aufzunehmen sei.

Das Berufungsgericht gab der dagegen von der beklagten Partei erhobenen Berufung Folge, hob das Ersturteil auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Das Berufungsgericht erklärte den Rekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig, weil Rechtsprechung zur Auslegung des § 156 Abs 4 letzter Satz KO fehle.

Das Berufungsgericht vertrat die Auffassung, dass eine qualifizierte Mahnung unter Setzung einer vierzehntägigen Nachfrist iSd § 156 Abs 4 letzter Satz KO bereits innerhalb der dort geregelten sechswöchigen Verzugsfrist erfolgen könne. Ein qualifizierter Verzug, der zum Wiederaufleben der Forderung führe, könne daher bereits mit Ablauf von sechs Wochen ab Fälligkeit eintreten, sofern nur zuvor eine Mahnung unter Setzung einer mindestens zweiwöchigen Nachfrist erfolgt sei.

Es sei im fortgesetzten Verfahren zu prüfen, ob die beklagte Partei auf den Eintritt des Wiederauflebens stillschweigend verzichtet habe.

Der Kläger strebt mit seinem dagegen erhobenen „Revisionsrekurs" (richtig: Rekurs) die Wiederherstellung des Ersturteils an.

Die beklagte Partei beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist zulässig und teilweise berechtigt.

1. § 156 KO, der die materiellen Wirkungen des rechtskräftig bestätigten Zwangsausgleichs behandelt, gilt - von hier nicht relevanten Abweichungen abgesehen - gemäß § 193 Abs 1 Satz 2 KO auch für den Zahlungsplan.

2. § 156 Abs 4 Satz 1 KO legt fest, dass der Nachlass und die sonstigen Begünstigungen, die der Ausgleich gewährt, für diejenigen Gläubiger hinfällig werden, gegenüber welchen der Schuldner mit der Erfüllung des Ausgleichs in Verzug gerät. Ein solcher Verzug ist erst anzunehmen, wenn der Schuldner eine fällige Verbindlichkeit trotz einer vom Gläubiger unter Einräumung einer mindestens vierzehntägigen Nachfrist an ihn gerichteten schriftlichen Mahnung nicht gezahlt hat.

§ 156 Abs 4 KO letzter Satz lautet wörtlich:

Ist die Ausgleichsquote in Raten zu zahlen, deren Laufzeit ein Jahr übersteigt, so ist ein Verzug erst dann anzunehmen, wenn der Schuldner eine seit mindestens sechs Wochen fällige Verbindlichkeit trotz einer vom Gläubiger unter Einräumung einer mindestens vierzehntägigen Nachfrist an ihn gerichteten schriftlichen Mahnung nicht gezahlt hat.

3. Aus folgenden Überlegungen bedarf es keiner Auseinandersetzung mit der vom Berufungsgericht als erheblich bezeichneten Rechtsfrage der Auslegung des § 156 Abs 4 letzter Satz KO:

Die beklagte Partei stützt ihre Behauptung, dass relatives Wiederaufleben der Forderung (§ 156 Abs 5 Satz 1 KO) eingetreten sei, ausschließlich auf die verspätete Zahlung der am 21. Mai 2003 bzw am 21. Mai 2005 fällig gewordenen Quoten. Dass der Kläger auch hinsichtlich der am 21. Mai 2007 fällig gewordenen Quote qualifiziert gemahnt wurde, brachte die insofern behauptungs- und beweispflichtige beklagte Partei (Lovrek in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen § 156 Rz 103; 8 Ob 53/08i) nicht vor.

In Ansehung der am 21. Mai 2003 und am 21. Mai 2005 fällig gewordenen Quoten ist aber dem Kläger, der bereits in der Klage darauf verwies, dass die beklagte Partei (erst) am 8. Juni 2007 die Fortsetzung des Exekutionsverfahrens beantragte, darin beizupflichten, dass sich die beklagte Partei auf ein Wiederaufleben wegen der verspäteten Zahlung dieser Quoten nicht erfolgreich berufen kann: Durch den Umstand, dass die beklagte Partei diese verspäteten Zahlungen vorbehaltlos annahm - Anhaltspunkte bzw ein Vorbringen dahin, dass die beklagte Partei den Kläger auf ein allfälliges Wiederaufleben wegen dieser verspäteten Zahlungen hinwies, existieren nicht - hat sie dem Kläger faktisch eine Nachfrist bis zu den jeweiligen (verspäteten) Zahlungszeitpunkten gewährt.

Vergleichbar dem bereits in der Rechtsprechung behandelten Fall, dass der Gläubiger, der eine unvollständige Leistung vorbehaltlos annimmt, sich nicht auf das Wiederaufleben der Restforderung berufen kann (Nachweise bei Lovrek aaO § 156 Rz 117), ist auch für den Fall einer vorbehaltlosen Annahme einer verspäteten Quotenzahlung die Berufung auf den eingetretenen Terminsverlust jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn der Schuldner davon ausgehen konnte, dass der Gläubiger ihm faktisch eine längere Nachfrist zugestand. Das ist nach den hier vorliegenden Umständen des konkreten Einzelfalls deshalb zu bejahen, weil die beklagte Partei nach den jeweiligen Fälligkeitsdaten mehrere weitere Quotenzahlungen vorbehaltlos annahm, ohne auf ein bereits eingetretenes Wiederaufleben hinzuweisen und ohne den Terminsverlust - der ja zur sofortigen Fälligkeit der relativ wiederaufgelebten Forderung führen würde - geltend zu machen. Die weitere Entgegennahme mehrerer Quotenzahlungen zu den im Zahlungsplan festgelegten Terminen - die nur dann maßgebend sein konnten, wenn kein Wiederaufleben eintrat - konnte daher beim Kläger den berechtigten Eindruck erwecken, die weiterhin annahmebereite beklagte Partei habe ihm hinsichtlich der verspäteten Quotenzahlungen eine längere als die aus dem Zahlungsplan bzw den Mahnschreiben abzuleitende Nachfrist gewähren wollen.

4. Daraus folgt, dass der Oppositionsklage (Punkt 2 des Urteilsbegehrens), mit welcher der Kläger die endgültige Befreiung im Umfang des Differenzbetrags zwischen Gesamtforderung und Quote durch Erfüllung des Zahlungsplans geltend machte (Jakusch in Angst, EO² § 35 Rz 39; 3 Ob 119/87 = SZ 60/181; 3 Ob 145/98i), wegen der gänzlichen Erfüllung des Zahlungsplans stattzugeben war.

5. Im Ergebnis berechtigt wendete sich allerdings die beklagte Partei gegen das zu Punkt 1 erhobene Begehren des Klägers, dass „der Anspruch bis zur endgültigen Erfüllung des Zahlungsplans und damit bis zu dem endgültigen Erlöschen des Differenzbetrags gehemmt war".

Bereits zum Zeitpunkt der Klageeinbringung am 20. Mai 2008 hatte der Kläger den Zahlungsplan zur Gänze erfüllt.

Während, wie dargelegt, die endgültige Befreiung von der Verbindlichkeit einen Oppositionsgrund bildet, bedarf es eines Vorgehens nach § 36 Abs 1 Z 1 EO, wenn der Gläubiger trotz mangelnder Fälligkeit der Quote und damit trotz Nichteintritts der Verzugsfolgen des § 156 Abs 4 KO Exekution über die Gesamtforderung beantragt (Jakusch aaO § 36 Rz 23; 3 Ob 28/91 = JBl 1992, 193).

Der Kläger zielt nun - ungeachtet der nicht ganz klaren Formulierung - erkennbar mit seinem zu Punkt 1 gestellten Urteilsbegehren darauf ab, dass der Anspruch der beklagten Partei ab Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens bis zur vollständigen Erfüllung des Zahlungsplans mangels Fälligkeit eine Exekutionsführung hinderte. Für die Stellung eines Impugnationsbegehrens bestand aber hier im Hinblick darauf kein Anlass, dass zum Zeitpunkt der Klageeinbringung der Anspruch bereits zur Gänze erloschen war. Ein gesondertes Interesse des Klägers an einem Urteil, wonach bis zur Erfüllung des Zahlungsplans ein Impugnationsgrund gegeben war, wurde weder behauptet noch ist ein solches ersichtlich.

Aus diesem Grund ist - da im Rekursverfahren gegen Aufhebungsbeschlüsse das Verbot der reformatio in peius nicht gilt (RIS-Justiz RS0043853, RS0043903) - das Begehren des Klägers, dass der Anspruch seit 23. August 2000 gehemmt war, abzuweisen. Im Umfang des Oppositionsbegehrens ist hingegen das Ersturteil wiederherzustellen.

6. Mangels abweichender Bewertung der beiden Begehren ist von deren Gleichwertigkeit auszugehen. Sowohl im Umfang der erstinstanzlichen Verfahrenskosten als auch im Umfang der Kosten beider Rechtsmittelverfahren ist daher mit Kostenaufhebung vorzugehen.

Für die Tragung der Pauschalgebühren bei Kostenteilung (Kostenaufhebung) gilt § 43 Abs 1 Satz 2 ZPO. Insoweit war auszusprechen, dass der Verfahrenshilfe genießende Kläger - wegen des gleichwertigen Obsiegens beider Parteien - der beklagten Partei die Hälfte der für das Berufungsverfahren entrichteten Pauschalgebühr zu ersetzen hat.

Allerdings gilt für Klagen nach §§ 35 bis 37 EO gemäß § 16 Abs 1 Z 1 lit d GGG idF BGBl II 2007/24 unabhängig vom Streitwert eine Bemessungsgrundlage von 694 EUR. Unter Berücksichtigung, dass ein Oppositions- und ein Impugnationsbegehren erhoben wurde, beträgt die Bemessungsgrundlage für die Pauschalgebühr insgesamt 1.388 EUR.